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Bases de datos
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de junio de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de una Orden comunicada de V.E., sin fecha y con registro de entrada de 4 de junio, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo al anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres.
A N T E C E D E N T E S
Primero. Contenido del anteproyecto de Ley
El anteproyecto de Ley objeto del expediente que ahora se dictamina (en adelante, el "Anteproyecto") no lleva fecha y, después de un índice de su contenido, se inicia con una exposición de motivos, que se hace eco de la gravedad e intensidad que ha adquirido la violencia ejercida sobre las mujeres, que reputa expresión de la desigualdad existente y de la negación de los derechos que corresponden a las mujeres.
Tras recordar el derecho a la vida e integridad física y moral que proclama el artículo 15 de la Constitución, la exposición de motivos añade que la violencia sobre las mujeres engloba un conjunto de fenómenos que está recibiendo un rechazo colectivo y requiere una actuación "ad hoc" integral por parte de los poderes públicos.
Partiendo de tales premisas, y tras hacerse eco de las respuestas parciales que ha recibido hasta el momento en los ámbitos civiles, penales, sociales o educativos, la exposición de motivos recuerda los documentos internacionales que propugnan una reacción más global, que es la que el Anteproyecto trata de instrumentar.
Seguidamente, la exposición de motivos presenta el contenido del Anteproyecto, aludiendo a sus aspectos preventivos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, lo que desarrolla pormenorizadamente al exponer y dar cuenta de su sistemática y articulado.
La parte dispositiva del Anteproyecto está integrada por cincuenta artículos, ocho disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales.
El articulado responde a la siguiente distribución y sistemática de contenidos:
- Título Preliminar (artículos 1 y 2), sin rúbrica.
- Título I (artículos 3 a 11), rubricado "Medidas de sensibilización" y estructurado del siguiente modo:
- Artículo 3 - "Planes de sensibilización"
- Capítulo I, que, bajo la rúbrica "En el ámbito educativo", engloba los artículos 4 a 6.
- Capítulo II, rubricado "En el ámbito de la publicidad y de los medios de comunicación" y comprensivo de los artículos 7 a 9.
- Capítulo III, titulado "En el ámbito sanitario" y que incluye los artículos 10 y 11.
- Título II (artículos 12 a 23), que lleva la rúbrica "Derechos de las mujeres víctimas de violencia" y se subdivide en los siguientes capítulos:
- Capítulo I, titulado "Derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita" y comprensivo de los artículos 12 a 15.
- Capítulo II, que, bajo la rúbrica "Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social", reúne los artículos 16 a 18.
- Capítulo III, titulado "Derechos de las funcionarias públicas" y que está integrado por los artículos 19 a 21.
- Capítulo IV, que engloba los artículos 22 y 23 bajo el título "Derechos económicos".
- Título III, que lleva la rúbrica "Tutela institucional" y reúne los artículos 24 a 27.
- Título IV, que engloba los artículos 28 a 31 bajo la rúbrica "Tutela penal".
- Título V, comprensivo de los artículos 32 a 50 y rubricado "Tutela judicial", distribuyendo su contenido en los siguientes capítulos:
- Capítulo I, titulado "De los Juzgados de Violencia sobre las Mujeres" y que engloba los artículos 32 a 37.
- Capítulo II, integrado por el artículo 38 y rubricado "Normas procesales civiles".
- Capítulo III, titulado "Normas procesales penales" y formado por los artículos 39 y 40.
- Capítulo IV, que engloba los artículos 41 a 49 bajo el título "Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas".
- Capítulo V, integrado por el artículo 50 y encabezado por la rúbrica "Del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer".
Por su parte, las ocho disposiciones adicionales abordan sucesivamente las siguientes materias:
- La pensión de viudedad - Los protocolos de actuación - La modificación del Reglamento Penitenciario - La evaluación de la aplicación de la Ley - Las referencias normativas - La habilitación normativa - La dotación del Fondo - Los convenios en materia de vivienda
Por lo que hace a las dos disposiciones transitorias, se ocupan de la aplicación de las medidas y del derecho transitorio, mientras que la disposición derogatoria alcanza, genéricamente, a cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el Anteproyecto.
Las doce primeras disposiciones finales modifican las siguientes regulaciones:
- Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo - Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación - Ley Orgánica de Calidad de la Educación - Ley General de Publicidad - Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores - Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública - Ley Orgánica del Poder Judicial - Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal - Código Penal - Ley de Planta y Demarcación Judicial - Ley de Enjuiciamiento Criminal
Finalmente, las cuatro últimas disposiciones finales abordan las siguientes materias:
- Plazo de transposición de la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/797/CEE, del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.
- Habilitación competencial, para la que se invoca el artículo 149, número 1, 1ª, 5ª a 8ª, 17ª, 18ª y 30ª, de la Constitución.
- Naturaleza de la proyectada Ley desde el punto de vista de destacar entre aquellas de sus previsiones que tendrán naturaleza orgánica y ordinaria, respectivamente.
En concreto, se atribuye carácter ordinario a sus Títulos Preliminar, I, II y III, artículos 28 y 31 del Título IV y 36, 37 y 38 del Título V, disposiciones adicionales primera a cuarta, sexta y séptima, disposición transitoria segunda y disposiciones finales cuarta a séptima, undécima, decimotercera y decimosexta.
- Entrada en vigor de la proyectada legislación - fijada a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado- y desarrollo reglamentario de la misma, para el que se estipula el mismo plazo, con expresa mención a la necesidad de modificar durante el mismo los Reales Decretos 738/1997 y 996/2003.
Segundo. Contenido del expediente inicialmente remitido a este Consejo
Además del Anteproyecto y la Orden comunicada de V.E., las actuaciones inicialmente remitidas a este Consejo incluyeron:
a) Una diligencia de la Ministra Secretaria del Gobierno, de 4 de junio de 2004, que da cuenta de que el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales elevó el Anteproyecto a la consideración del Consejo de Ministros con ocasión de su reunión del pasado día 4 de junio.
b) El acuerdo del Consejo de Ministros, de esa misma fecha, por el que se acordó recabar el dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo y fijar para su emisión un plazo de 10 días.
c) La memoria justificativa del Anteproyecto, sin fecha ni indicación de su autor, que reitera los términos de su exposición de motivos, añade datos estadísticos sobre las acciones violentas que afectan a las mujeres, destaca los rasgos que las singularizan, postula la necesidad de una respuesta global a ese fenómeno y sintetiza los grupos de medidas que el Anteproyecto contiene.
d) La memoria económica del Anteproyecto, también sin fecha ni indicación de su autor, que evalúa el coste de las novedades que se introducen, diferenciándolas en función de los Departamentos ministeriales y áreas a las que afectan y abordando por separado:
- Áreas de Servicios Sociales y de Empleo y creación de órganos administrativos (Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre las Mujeres y Observatorio Nacional de la Violencia sobre las Mujeres) del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
- Ampliación de objetivos educativos, del Consejo Escolar del Estado y de los Consejos Escolares de Centro y vigilancia de las Administraciones educativas sobre los contenidos de los libros de texto y otros materiales didácticos, para los que no se asignan nuevos costes por formar parte del funcionamiento de las Administraciones educativas.
- Creación de los nuevos Juzgados de Violencia sobre las Mujeres, adaptación de los Juzgados para atender las nuevas actuaciones, extensión de la asistencia jurídica gratuita, creación del Fiscal delegado contra la Violencia sobre las Mujeres, nuevas unidades de valoración forense integral de la violencia y otros servicios del Ministerio de Justicia, cuya dotación se incluirá en sus previsiones presupuestarias para el ejercicio 2005.
- Gastos de personal e inversiones reales en el Área de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y nuevas necesidades de personal en el Área de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior.
Tercero. Actuaciones ulteriormente remitidas a este Consejo
Con posterioridad a la Orden comunicada de V.E. a que se ha hecho inicialmente mención, la documentación del expediente ha sido completada en virtud de un oficio de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 8 de junio de 2004, de una Orden de V.E. y de un oficio del Director del Gabinete de la Vicepresidenta del Gobierno, ambos de 21 de junio de 2004, de un oficio del Fiscal General del Estado, de 22 de junio de 2004, y de un oficio del Secretario General del Consejo General del Poder Judicial, de 24 de junio de 2004, a los que se acompañaron:
a) Un informe del Instituto de la Mujer, sin fecha, relativo al impacto de género del Anteproyecto.
El informe empieza por hacerse eco de la información disponible sobre la extensión y gravedad de la violencia sobre las mujeres y destacar el carácter preventivo que debiera tener la regulación que se propusiera hacerle frente.
Partiendo de tales premisas, el informe sostiene que la evaluación del impacto de género supone utilizar técnicas de valoración prospectiva de las normas, a fin de determinar las consecuencias, desde ese particular punto de vista, de las normas que se preparan.
En relación con tal planteamiento, el informe se hace eco de las dificultades de tal evaluación y sostiene que los únicos indicadores disponibles para ello son las encuestas sobre violencia doméstica y los datos estadísticos sobre las muertes derivadas de ese tipo de violencia.
El Instituto informante destaca la importancia que el Anteproyecto concede a disponer de nuevos indicadores, especialmente a la vista de las competencias que atribuye la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre las Mujeres, por lo que remite la evaluación detallada de la proyectada regulación al momento en que se haya avanzado en esos nuevos indicadores y se disponga de más información.
b) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 17 de mayo de 2004, que resume el contenido del Anteproyecto, avanza un juicio favorable al respecto, postula que sea informado por los Departamentos ministeriales afectados, Comunidades Autónomas y Municipios, recuerda los informes preceptivos que deben emitir el Consejo General del Poder Judicial, Consejo Fiscal y Consejo Económico y Social y estima adecuado y conveniente que se recabe el dictamen de este Supremo Cuerpo Consultivo.
c) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de 31 de mayo de 2004, favorable al Anteproyecto. d) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, de 3 de junio de 2004, que recapitula el contenido del Anteproyecto, no formula observaciones al respecto, al destacar que ha intervenido en su elaboración y recuerda los informes preceptivos que han de emitir el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal.
e) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, de 3 de junio de 2004, que, tras efectuar un amplio resumen de las previsiones del Anteproyecto, avanza un juicio favorable al respecto.
f) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas, de 3 de junio de 2004, que recuerda su condición de Ministerio proponente del Anteproyecto y se muestra conforme con el texto preparado.
g) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia, de 8 de junio de 2004, favorable al Anteproyecto, tanto con carácter general, como por lo que hace a sus previsiones en materia educativa, y que recuerda que se ha solicitado el dictamen urgente del Pleno del Consejo Escolar del Estado en relación con esos contenidos educativos.
h) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 8 de junio de 2004, que recuerda que ese Departamento ha participado en la elaboración del Anteproyecto, cuyo texto recoge sus sugerencias, por lo que no tiene observación alguna que efectuar.
i) El dictamen del Pleno del Consejo Escolar del Estado, 6/2004, de 17 de junio de 2004.
El dictamen recuerda el principio constitucional de igualdad recogido en el artículo 14 de nuestra Norma Fundamental, su reflejo en las leyes generales de ordenación educativa y los restantes valores y derechos y principios democráticos y de convivencia que proclama esa ordenación general educativa.
Partiendo de ese marco, el dictamen señala que los aspectos educativos del Anteproyecto se centran en potenciar los aspectos referidos a la igualdad de derechos y obligaciones entre las personas de distinto sexo y la solución pacífica de los conflictos y ausencia de violencia en todos los ámbitos personales, familiares y sociales.
Tras resumir el contenido del Anteproyecto, el dictamen contiene un amplio apartado de observaciones al Anteproyecto. Con carácter general, insiste en la necesidad de corregir el lenguaje sexista que advierte en el texto preparado y, con carácter particular, avanza diversas sugerencias en torno a la actual redacción de su exposición de motivos, artículos 4, 5, 6 y 8 y disposiciones finales primera a tercera.
Adicionalmente, el Consejo Escolar del Estado sugiere incluir nuevos apartados en el artículo 4 y disposiciones finales primera y tercera del Anteproyecto, así como dos artículos de nueva planta -referidos a las garantías de escolarización inmediata de los hijos en los casos de cambio de residencia por violencia ejercida sobre la mujer y de evitar el acceso al recinto escolar de los afectados por resoluciones judiciales de alejamiento de los hijos y a las funciones de los Departamentos de Orientación, respectivamente- y echa en falta que no se adapte el artículo 57 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación, en lo que se refiere a las atribuciones de los Consejos Escolares de los centros privados concertados.
El dictamen viene acompañado por 12 votos particulares.
j) El informe del Fiscal General del Estado, de 22 de junio de 2004. Mostrando su conformidad con los objetivos y oportunidad del Anteproyecto, el informe se centra en las previsiones que dedica al Ministerio Público.
Por lo que hace a la configuración general del nuevo Fiscal delegado contra la violencia sobre la mujer, el Fiscal General del Estado analiza las dos modalidades de Fiscal delegado y Fiscalías Especiales y sostiene que esta última modalidad es preferible para los casos de actuaciones delictivas protagonizadas por tramas organizadas, mientras que la fórmula del Fiscal delegado acentúa los aspectos funcionales y resulta más adecuada para las características de la violencia sobre las mujeres.
El informe también analiza el régimen de designación, las funciones del nuevo Fiscal delegado y el modo de ejercerlas en coordinación con las Secciones Contra la Violencia sobre las Mujeres que se crean en las Fiscalías.
La Fiscalía General del Estado postula la simplificación de los Registros administrativos relativos a procedimientos seguidos por violencia sobre las mujeres, comenta algunos aspectos relativos a la inserción de la proyectada legislación con el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y recaba los oportunos medios materiales para organizar las nuevas figuras de Fiscales.
k) El informe del Consejo Económico y Social, de 17 de junio de 2004, que empieza por hacerse eco de los diversos instrumentos internacionales relativos al combate contra la violencia ejercida sobre las mujeres, procedentes de Naciones Unidas, Consejo de Europa y Unión Europea, para dar cuenta seguidamente de la información de que se dispone sobre la evolución reciente de ese tipo de violencia en España, así como del tratamiento jurídico que ha recibido.
Tras resumir el contenido de la proyectada legislación, el informe advierte que centrará sus observaciones en los aspectos que más directamente atañen al Consejo Económico y Social.
El informe avanza un juicio favorable sobre la iniciativa de dotar de un tratamiento legal integral a la violencia ejercida sobre las mujeres y sobre los términos en que está construido el Anteproyecto, a lo que acompaña un conjunto de observaciones generales y específicas.
Dentro de las generales, el informe propugna una homogeneización y unificación de las distintas materias tratadas (destacando las confusiones que derivan de combinar enunciados genéricos en el articulado y normas modificativas en las disposiciones complementarias), una valoración de las medidas de protección de las mujeres actualmente existentes, un incremento de la coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas, poner en relación las novedades de índole sanitaria con la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y un tratamiento preferente para las mujeres con discapacidad.
Por lo que hace a las observaciones específicas, afectan a los fines y principios de la proyectada Ley; los planes de sensibilización; los principios y valores del sistema educativo; la participación en los órganos de representación educativa; la publicidad ilícita; los medios de comunicación públicos; las actuaciones sanitarias de sensibilización y formación; el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud; las garantías de los derechos de las víctimas; el derecho a la asistencia social integral; la asistencia jurídica; los derechos laborales y de Seguridad Social; los programas específicos de empleo; los derechos de las funcionarias públicas; las ayudas sociales; el acceso a la vivienda; Observatorio Nacional de Violencia sobre las Mujeres; planes de colaboración; Administración penitenciaria; pensión de viudedad; dotaciones al Fondo que ha de financiar los derechos de asistencia social integral, transposición de la Directiva 2002/73/CE, y entrada en vigor y desarrollo reglamentario.
En atención al carácter urgente de la presente consulta, se abordará su contenido en las consideraciones de la presente consulta y al hilo del examen que dedica a las cuestiones más relevantes que suscita el Anteproyecto.
l) El informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 24 de junio de 2004, que empieza por situar el Anteproyecto en relación con los antecedentes legislativos y últimas reformas producidas en materia de violencia doméstica y pasa a examinar la naturaleza y modo de aplicar la llamada "discriminación positiva" en favor de las mujeres.
Seguidamente, el informe se muestra contrario a definir la violencia sobre las mujeres incluyendo un elemento finalista sobre las intenciones de su autor, avanza su oposición a las reformas penales que consisten en diseñar tipos penales "ad hoc" para las mujeres, destaca los problemas en que incide el Anteproyecto al agravar y transformar faltas en delitos.
El Consejo General del Poder Judicial también cuestiona la creación de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer y destaca los problemas que el Anteproyecto suscita en materia de reglas de distribución de competencias para conocer de las acciones violentas que afecten a mujeres y de legitimación procesal.
Por último, el informe del Consejo General del Poder Judicial formula diversas sugerencias y comentarios sobre el Observatorio Nacional de Violencia sobre la Mujer, las medidas de sensibilización, la asistencia social, la asistencia jurídica gratuita y los derechos de diversa índole que se reconocen a las víctimas de los actos violentos contra las mujeres.
CONSIDERACIONES
A la vista de las actuaciones remitidas, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:
Primera. Objeto del dictamen
Aunque la Orden comunicada de V.E. y el primer oficio del Secretario General Técnico del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por el que se completó la documentación inicialmente remitida (apartado tercero de antecedentes) invocan expresamente el artículo 21, número 1, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, tal precepto no resulta aplicable al caso, puesto que se ocupa de las consultas preceptivas que han de efectuarse al Pleno de este Consejo con ocasión de los proyectos de Decretos Legislativos, siendo así que el presente expediente se refiere a un anteproyecto de Ley Orgánica.
Precisamente en atención a esa naturaleza, y tal y como se reflejó en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (apartado tercero, b), de antecedentes), ha de concluirse que se trata, en realidad, de una consulta potestativa de las previstas por los artículos 20, número 1, y 24, número 1, de la citada Ley Orgánica 3/1980.
El presente dictamen se emite con especial urgencia, lo que ha impedido a este Consejo de Estado realizar un examen detallado del texto del Anteproyecto, por lo que su consulta sólo realiza un examen general sobre el contenido del Anteproyecto y avanza las consideraciones que estima más relevantes, pero tiene que prescindir de consideraciones más específicas y de las mejoras técnicas y de redacción que merecería el texto proyectado.
Segunda. Tramitación
Constan en el expediente una memoria justificativa y una detenida memoria económica, que calcula con bastante detalle el coste presupuestario adicional que supondrá el Anteproyecto, distinguiendo, a la hora de estimar el coste de las distintas medidas, entre las que afectan a las competencias de los distintos departamentos ministeriales concernidos. Puede darse así por cumplido el trámite al que se refiere el artículo 22, número 2, de la Ley del Gobierno en lo relativo a la memoria económica, aunque no se debe dejar de indicar que, en cuanto instrumento jurídico para acometer el problema de la violencia contra las mujeres en su integridad, su repercusión económica puede incidir también en la actuación de otros poderes públicos, autonómicos y locales. Por lo demás, el Consejo de Estado ha puesto ya de manifiesto que la memoria económica, atendiendo en cada caso a la naturaleza de la materia afectada, debería también "considerar las repercusiones que los nuevos regímenes normativos arrojarán para los sectores y agentes económicos afectados" (entre otros, dictámenes núms. 2.964/2001 y 1.732/2002).
Constan en el expediente los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales, Justicia, Economía y Hacienda, Interior, Educación y Ciencia, Administraciones Públicas y Sanidad y Consumo (punto tercero de antecedentes).
Han emitido informe con carácter preceptivo, de acuerdo con sus disposiciones reguladoras y en relación con los temas que les afectan y están incluidos en el Anteproyecto, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal, el Consejo Económico y Social y el Consejo Escolar del Estado.
Sin embargo, no han sido oídas en el procedimiento de elaboración del Anteproyecto las Comunidades Autónomas, en las que el mismo incide directamente, aun cuando la materia regulada se refiera sobre todo a competencias exclusivas del Estado. Debería haberse realizado al menos una consulta a la Conferencia Sectorial correspondiente y, desde luego, antes de la consulta a este Consejo de Estado.
También llama la atención que no consten en el expediente las opiniones autorizadas de sectores sociales afectados, tanto de los interlocutores sociales, aunque éstos hayan podido formular su opinión indirectamente a través del Consejo Económico y Social, como de las instituciones, organizaciones y entidades que se vienen ocupando de la problemática de la violencia contra la mujer.
No parecen haberse agotado, por ello, las posibles "consultas, dictámenes o informes que resulten convenientes", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, número 3, "in fine", de la Ley del Gobierno, que hubieran podido tenerse en cuenta para la mejora y el perfeccionamiento del texto del Anteproyecto.
A ello se une la urgencia con que se ha tramitado el expediente y el escaso tiempo que han tenido las instancias informantes para emitir sus autorizadas opiniones, así como el muy reducido lapso de que previsiblemente dispondrá el Gobierno para valorarlas y tenerlas en cuenta. Se corre, con ello, el riesgo de que una disposición legal tan ambiciosa, innovadora e importante devenga Proyecto de Ley sin el necesario estudio y depuración técnica, que el posterior procedimiento legislativo no garantiza, puesto que es otro su objeto y sentido. A juicio del Consejo de Estado, la importancia y gravedad del problema que se trata de abordar hubiera merecido una elaboración más sosegada.
Tercera. Rango, cobertura constitucional y rúbrica del Anteproyecto
El carácter orgánico del Anteproyecto es adecuado, puesto que afecta a diversas materias que constitucionalmente están sometidas a reserva de ley orgánica, y modifica diversos preceptos de Leyes Orgánicas en vigor. Lógicamente, no toda la materia regulada tiene el carácter de Ley Orgánica, tal y como precisa su disposición final decimoquinta, que establece los preceptos que tienen el carácter de "materia conexa" y pueden ser modificados por leyes no orgánicas.
Tal y como se indica en la disposición final decimocuarta, la ley proyectada se dicta al amparo de lo previsto en determinados apartados del artículo 149, número 1, de la Constitución que conceden competencia exclusiva al Estado sobre diversas materias, en concreto, Administración de Justicia (149.1.5ª), legislación penal, penitenciaria y procesal (149.1.6ª), legislación laboral (149.1.7ª), legislación civil (149.1.8ª), legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social (149.1.17ª), bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos y del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (149.1.18ª) y regulación de la educación (149.1.30ª). También se alude en esa disposición final decimocuarta al artículo 149.1.1ª C.E., referencia que es más dudosa en cuanto que la ley no trata de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, aunque también puede entenderse que, en la medida en que la violencia sobre la mujer afecta a derechos fundamentales como la dignidad, integridad física, la salud y la igualdad entre hombres y mujeres, mediatamente a través de ella se aseguran condiciones básicas para que la protección de los derechos constitucionales de la mujer tenga un nivel igual en todo el territorio nacional.
Por otra parte, esa diversidad de títulos competenciales fundamenta, con naturalidad, que la disposición final decimosexta del Anteproyecto prevea que, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, deberán adaptar su previa regulación a las previsiones de la proyectada legislación, mandato genérico que habrá de cumplimentarse en función del distinto alcance de cada uno de esos títulos.
En una línea complementaria de razonamiento, sería recomendable que esa misma disposición final aludiese expresamente a las habilitaciones reglamentarias que sean pertinentes para desarrollar las partes de la proyectada legislación que la requieran, ya que, en la actual formulación del Anteproyecto, tales habilitaciones se encuentran dispersas en su articulado (por ejemplo, en sus artículos 24 y 25).
El título del Anteproyecto, "Ley Orgánica Integral de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres", no es del todo acertado. En primer lugar, porque la utilización al mismo tiempo de dos calificativos "orgánica" e "integral" puede dar a entender que el segundo se refiere al primero y que habría una categoría especial de leyes orgánicas o que todo el contenido de la proyectada Ley tiene carácter orgánico, lo que no es el caso, tal y como acaba de apuntarse.
Por lo que hace a calificar de "integral" a un texto legal, es cierto que existe algún antecedente de Comunidades Autónomas en que se ha utilizado tal calificativo. Sin embargo, es un uso ambiguo y equívoco, que no debe generalizarse, máxime porque lo que es, en realidad, "integral" es la protección que la proyectada legislación aspira a reforzar. Por ello, la integralidad habría de predicarse, no de la ley, sino de las medidas que esta última contiene, de modo que sería más adecuado hablar de "Ley Orgánica de Medidas Integrales", "Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral" u otra fórmula similar.
La expresión "contra la violencia ejercida sobre las mujeres" en vez de "sobre la violencia contra la mujer", como aparece en Declaraciones Internacionales y en algunas experiencias comparadas, es muy gráfica respecto al sentido combativo y, por así decirlo, militante, del Anteproyecto, cuyo objetivo es la lucha contra o la eliminación de la violencia contra la mujer.
Cuarta. El significado general del Anteproyecto
La referencia genérica y constante que el Anteproyecto hace a las mujeres, empezando desde su propia rúbrica, tiene un significado bien concreto.
En efecto, en línea con el indicado sentido combativo y militante del Anteproyecto contra la violencia sobre las mujeres, el carácter "integral" e integrado de las medidas que contiene responde a un ambicioso objetivo, abordar la violencia contra la mujer de forma global, previendo medidas de muy diversos tipos, desde la perspectiva de los derechos humanos y como un problema, no privado del círculo íntimo personal y familiar, sino de justicia y de igualdad. Considera esa violencia contra la mujer como un síntoma y manifestación de una problemática social grave que padecen o tienen el riesgo de padecer un número relativamente importante de mujeres y que se manifiesta en todos los ámbitos de la vida social, pero en particular en las relaciones de pareja. La violencia en esas relaciones de pareja no puede considerarse un asunto personal, privado, ni aun menos connatural a esa relación, sino que configura un problema social y político global, que refleja una actitud rechazable de dominio sobre la mujer y de abuso de la fuerza "bruta" y que pone en peligro derechos fundamentales de la persona, su vida, integridad, dignidad y libertad, cuya protección no puede ser indiferente a los poderes públicos ni al conjunto de la sociedad.
El Anteproyecto sigue las muy claras indicaciones al respecto tanto de Naciones Unidas como de la Unión Europea. Dentro de Naciones Unidas, la eliminación de la violencia contra la mujer ha ocupado un papel central en la puesta en práctica de la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer y ha llevado a que se soliciten medidas urgentes y eficaces para eliminar su incidencia (Resolución del Consejo Económico y Social 1990/15) y a que se proclame que esa violencia constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, de diciembre de 1993). En la Cumbre Internacional sobre la mujer, de Pekín, de 1995, la cuestión de la violencia contra las mujeres ha ocupado un papel central, se han examinado sus causas y sus efectos discriminatorios, se la ha calificado de lacra social, agravada por el miedo y la vergüenza a denunciar, y se ha puesto de relieve la necesidad de una respuesta global a la violencia contra la mujer, que abarque todos los problemas desde su origen, que favorezca cambios culturales, que proteja efectivamente a las víctimas y que erradique la violencia en la familia y en la sociedad.
En esa misma línea, la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997 ha exigido que se elimine la violencia sexista en la familia y en la comunidad y ha destacado el deber de los Gobiernos de prevenir, investigar y castigar diligentemente los actos de violencia contra la mujer y de proporcionar a las víctimas el acceso a unos medios de reparación justos y eficaces, así como una asistencia especializada.
Más recientemente, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 48/104, de 20 de diciembre de 2003) ha afirmado, en su artículo 4, que "los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer", entre otras cosas previniendo, investigando y castigando todo acto de violencia contra la mujer, adoptando medidas para que las autoridades cumplan la ley y las políticas de prevención, investigación y punición de la violencia contra la mujer, y tomando, además, las medidas apropiadas en el sector de la educación para modificar las pautas sociales y culturales relevantes.
Por lo que hace a la Unión Europea, especialmente en lo que concierne al Parlamento Europeo, se ha instado a los Estados, a partir de la idea de la tolerancia cero, a adoptar una política adecuada que prevenga y que persiga la violencia contra las mujeres, reformando, en su caso, los procedimientos judiciales y desarrollando métodos para contrarrestar actitudes y comportamientos favorecedores de la violencia de género. A tal efecto, se han elaborado Programas de Acción Comunitaria para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres. El Programa vigente (2004/2008), aprobado por la Decisión 803/2004/CE del Parlamento Europeo, afirma que la violencia física, sexual o psicológica ejercida sobre las mujeres constituye un atentado a su derecho a la vida, a la seguridad, a la dignidad e integridad física y emocional, siendo un obstáculo para el disfrute de una ciudadanía en condiciones de seguridad, libertad y justicia. A tal fin, ha establecido unos objetivos concretos tendentes a prevenir y combatir todas las formas de violencia contra las mujeres.
Lo anterior confirma que son encomiables los objetivos y los propósitos perseguidos por el Anteproyecto, en el sentido de tratar de remediar, de una forma global e integrada, la violencia que padecen las mujeres, que constituye un atentado contra su dignidad, libertad, seguridad y derecho a la vida y a la igualdad, siendo un obstáculo que impide o dificulta su plena participación en la sociedad democrática.
El Anteproyecto adopta una perspectiva de género que sobreentiende que la violencia contra las mujeres está vinculada al desequilibrio en las relaciones de poder entre hombres y mujeres en los diversos ámbitos de la vida social, desequilibrio que persiste pese a la legislación sobre igualdad y la política antidiscriminatoria. Ello puede explicar que la legislación proyectada sólo afecte a violencia ejercida sobre las mujeres, sometiéndola a un tratamiento diverso y diferenciado de otras violencias similares pero que no tienen por víctima a las mujeres. Con ello, el Anteproyecto se diferencia de ciertos instrumentos internacionales y otras legislaciones extranjeras sobre la materia y de los programas de acción comunitarios, que relacionan la violencia contra las mujeres con otros aspectos de la llamada violencia doméstica, como es la violencia sobre los niños, que puede también considerarse reflejo de la violencia contra las mujeres.
El enfoque limitado del Anteproyecto puede plantear la cuestión de si se ajusta a las exigencias del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, que ha de informar toda regulación jurídica que establezca tratamientos diferenciados y que forma parte del "orden público constitucional" (STC 108/1989) que ha de respetar el legislador, de modo que se requiere una justificación objetiva y razonable para introducir tratamientos normativos diferenciados, quedando vedadas las diferencias de trato irrazonables, desproporcionadas y arbitrarias, en este caso entre las mujeres y las demás víctimas de violencia.
Sin embargo, aunque el artículo 14 de la Constitución establece una "interdicción de tener en cuenta como criterios de diferenciación aquellos elementos (nacimiento, raza, sexo, etc.) que el precepto expresamente menciona" (STC 83/1984), está también establecido que ese artículo 14, en combinación con el previo artículo 9, número 2 de la Norma Fundamental, implica también un derecho a ser protegido contra la discriminación y "representa una explícita interdicción del mantenimiento de diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado... a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE". Con relación al sexo, el principio de igualdad supone "la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina", situación persistente "que no puede ignorarse si no se quiere dejar vacíos de contenido los preceptos constitucionales contrarios a la discriminación de la mujer" (STC 128/1987).
Desarrollando esas premisas, la doctrina constitucional también ha sentado que no serán contrarios al citado artículo 14 los tratos diferenciados a favor de las mujeres con el fin de corregir desigualdades de partida, de eliminar situaciones discriminatorias, de conseguir resultados igualadores y de paliar la discriminación sufrida por el conjunto social de las mujeres (STC 229/1992) mediante un derecho desigual "igualitario" lo que, ante prácticas sociales discriminatorias, constitucionalmente es exigible del Estado social para asegurar la efectividad de la igualdad entre los sexos (STC 128/1987).
También es relevante recordar a los efectos que ahora se consideran el tratamiento que contienen distintas Directivas comunitarias encaminadas a la efectividad del principio de igualdad de trato.
Esas Directivas prohíben las discriminaciones por razón de sexo, tanto directas como indirectas; ahora bien, se considera que existe discriminación indirecta "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo" (artículo 2.2 de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativo a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo). En sentido análogo, cabe citar el apartado 2.2 de la Directiva 76/297/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002); en su artículo 2, tras afirmar que el principio de igualdad de trato "supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente", define la discriminación indirecta, introduciendo una salvedad en los siguientes términos: "Salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (salvedad que no se recoge en relación con la discriminación directa).
Al recoger una reacción integral frente a la violencia sobre las mujeres, el Anteproyecto incluye desde medidas de sensibilización en diferentes ámbitos (educativo, publicitario, sanitario) hasta un especial régimen de tutela (institucional, penal y judicial), pasando por el reconocimiento de beneficios jurídicos (derechos de asistencia social y jurídica, derechos laborales y funcionariales y derechos económicos).
Un tratamiento singularizado que atienda a las especiales necesidades en que coloca a las mujeres el fenómeno de la violencia no obliga, sin embargo, a tratar desde el mismo enfoque a todas y cada una de las realidades sobre las que incide el Anteproyecto.
En concreto, habrá sectores de actuación que sí requerirán y en los que estará plenamente justificada, ya sea medidas de discriminación positiva directa a favor de la mujer, ya sea tratamientos diferenciados que tengan en cuenta el sexo, las circunstancias personales de la víctima y la dignidad de la mujer, incluyendo todas aquellas que se refieren a la protección y asistencia de las víctimas, como son las medidas cautelares específicas a favor de la mujer víctima de la violencia masculina, como puede ser la orden de alejamiento.
En otros campos, la protección efectiva y adecuada de la mujer víctima de la violencia puede requerir medidas específicas de acción positiva pero formuladas de forma indirecta y sin suponer necesariamente una discriminación o exclusión por razón de sexo.
Tal puede suceder con las medidas represivas y sancionadoras. Definidas de forma que atiendan a las actuaciones violentas, y aunque estén formuladas con carácter general, su efecto práctico será que se apliquen, en una mucho mayor proporción, a mujeres víctimas de violencia que a hombres, con lo que se habrán conseguido los objetivos que persigue el Anteproyecto.
En otros casos, la vía directa puede suponer efectos colaterales perjudiciales para las mujeres en general (por ejemplo, si los beneficios laborales previstos de forma directa para la mujer redundaran en un retraimiento de la contratación femenina por parte de las empresas). Como otras experiencias de Derecho comparado ponen de manifiesto, en ocasiones la discriminación positiva establecida de forma directa conlleva unas consecuencias sociales perjudiciales para el colectivo al que se trata de favorecer.
En todo caso, esas medidas represivas y sancionadoras habrán de tener también en cuenta la existencia de víctimas colaterales o reflejas de esa violencia contra la mujer, como pueden ser los hijos y otros familiares, que, por su situación de dependencia, no cabe desconocer que pueden estar aun en una peor situación de desventaja y de indefensión que la mujer adulta.
Por el contrario, en el caso de que se quisiese formularlas sólo para el caso de que las víctimas sean mujeres, esas medidas represivas entrarían en colisión con los principios de racionalidad y de idéntica protección jurídica en vía sancionadora para los mismos bienes jurídicos.
En ulteriores apartados de esta consulta habrá ocasión de volver sobre esta cuestión, al examinar previsiones concretas de la proyectada legislación.
Quinta. El examen particularizado del Anteproyecto
Efectuada la anterior aproximación al significado general del Anteproyecto, puede pasarse ya a examinar los términos en que está construido y articulado.
Si se hubiese podido disponer de más tiempo y sosiego para examinarlo, se hubiese procedido a analizar su contenido con mayor sistemática y orden. No siendo así, y con la intención de facilitar el contraste de esta consulta con el proyecto normativo a la que se refiere, se comentarán las previsiones del Anteproyecto siguiendo el mismo orden en que en él se insertan.
Se abordarán, en concreto, los aspectos y materias que se estiman más relevantes, de acuerdo con el siguiente esquema de desarrollo:
- Técnica normativa - El objeto de la proyectada Ley y la definición de la violencia sobre la mujer - Las medidas de sensibilización - Los derechos de las mujeres víctimas de violencia - Tutela institucional - Tutela penal - Tutela judicial - El Fiscal contra la Violencia sobre las Mujeres - Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas
Sexta. La técnica normativa a la que responde el Anteproyecto
Cuando se aspira a dar un tratamiento jurídico global a un nuevo fenómeno social que, por su propia naturaleza, comprende ámbitos regulados por legislaciones sectoriales diversas -civil, penal, procesal, administrativo, laboral, ...-, el legislador dispone de dos modelos o técnicas normativas: crear una ley integral que codifique toda las normas aplicables a dicho fenómeno en un solo texto, que adquiere así una cierta autonomía por razón de la materia, o aprobar una ley de medidas que introduzca modificaciones parciales en cada una de las leyes sectoriales.
En el presente caso, la extensión y la estructura de la Ley revelan que ésta está animada por una cierta intención codificadora. A lo largo de sus 50 artículos, ocho disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y dieciséis finales, la Ley parece aspirar a agrupar en un solo cuerpo normativo todo lo que afecta a la materia que regula, la protección frente a la violencia ejercida sobre las mujeres.
Ahora bien, el propio título del Anteproyecto proclama que es una Ley "de medidas contra la violencia ejercida sobre las mujeres" y, en efecto, sin duda lo es, porque una buena parte de su contenido reforma un gran número de leyes sectoriales.
El resultado final es que el Anteproyecto sigue un modelo mixto, porque, además de ley integral es también una ley de medidas, y porque si, por un lado, trata de abarcar en un solo texto todo cuanto afecta a los derechos y tutelas de las mujeres víctimas de la violencia, por otro, reforma un gran número de normas ya existentes.
Por otra parte, el desarrollo de ese modelo mixto presenta también marcadas singularidades.
En concreto, el Anteproyecto ha optado por una estructura peculiar, puesto que, por un lado, su articulado se estructura de forma clásica en Títulos, Capítulos y Secciones sobre materias diversas, contiene luego una serie de disposiciones adicionales que regulan de modo autónomo diversas materias y, por último, las disposiciones finales primera a duodécima recogen el núcleo más importante de las innovaciones que la proyectada legislación introduce en las diversas leyes, orgánicas y no orgánicas, que modifica parcialmente.
Ese modo de proceder tiene dos principales inconvenientes:
- La existencia de varias declaraciones sin contenido normativo concreto. La voluntad codificadora de tocar casi todos los temas relacionados con la materia ha inspirado numerosos artículos que carecen, en realidad, de contenido normativo alguno. Tómese, por ejemplo, el artículo 12, que dice: "La información, la asistencia social integral y la asistencia jurídica a las víctimas de violencia sobre las mujeres contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral y a la libertad y seguridad". Este precepto es una proposición descriptiva o desiderativa, según sea o no realidad lo que enuncia, pero carece de fuerza normativa. Otros artículos tienen un marcado carácter programático, no crean derechos ni obligaciones para los particulares o la Administración y su incumplimiento no genera consecuencias previsibles (por ejemplo, artículos 3, 9 y 13), sin que por su ubicación o por su contenido puedan reputarse principios o fines o valores que con frecuencia conforman la "parte dispositiva" de las normas y donde es usual esa clase de expresiones más generales (véase el proyecto de Acuerdo por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa, objeto del reciente dictamen de este Consejo al expediente número 621/2004).
En consecuencia, la factura técnica del Anteproyecto mejoraría sustancialmente si esas declaraciones programáticas se trasladasen a su exposición de motivos.
- Las duplicidades normativas innecesarias. Otros pasajes de la parte articulada del Anteproyecto enuncian una sucesión de medidas que los poderes públicos habrán de adoptar y sucede que el legislador se contesta a sí mismo en el propio texto porque a dichas medidas prometidas se da cumplimiento, sin salirse del Anteproyecto, en sus disposiciones finales. Los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 16, 19 y 20 disponen, por ejemplo, que el sistema educativo incluirá determinados fines o valores, los Consejos Escolares tendrán una nueva composición, se considerará ilícita una determinada conducta y las víctimas disfrutarán de especiales ventajas laborales y sociales, y son luego las disposiciones finales primera a séptima las que verifican lo que los artículos dicen de una forma genérica, introduciendo reformas precisas en las leyes vigentes. Sin duda, el momento normativo se desplaza a las disposiciones finales y los artículos que anticipan esas medidas vienen a ser, por su carácter discursivo vaciado de fuerza normativa, como una segunda exposición de motivos, lo que es impropio del articulado de una ley. Se debería evitar esta duplicidad innecesaria y una solución sería traer al articulado todas las reformas de ley que prevén las disposiciones finales.
Esta propuesta también ha sido formulada por el Consejo Económico y Social, la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial. Un problema derivado de la duplicidad normativa, que se repite en distintas ocasiones en el Anteproyecto, es el consistente en las discrepancias entre la regulación del articulado y la introducida en las leyes sectoriales modificadas mediante las disposiciones finales (así, distintas previsiones de los artículos 16, 19, 20...). Tales discrepancias pueden plantear problemas interpretativos de difícil solución, y soluciones contradictorias ante un mismo supuesto de hecho.
Sobre este punto del lugar de la reforma de las leyes, cabe añadir que el Anteproyecto no sigue, por otra parte, un criterio uniforme, porque si las disposiciones finales contienen modificaciones legislativas, en el articulado no faltan tampoco: así en los artículos 29, 30, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40 y 50. Además, las mismas leyes se reforman unas veces en el articulado y otras en las disposiciones finales: así sucede con Ley Orgánica del Poder Judicial, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Código Penal, Ley de Planta y Demarcación Judicial y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Consejo de Estado ha venido entendiendo que, en lo posible, deben eludirse incorporaciones y modificaciones que afecten indirectamente a un mismo bloque normativo para evitar una constante peregrinación del destinatario de las normas entre diversos textos legislativos para lograr la integración de la norma y con el fin de mantener la coherencia y sistemática del conjunto del ordenamiento jurídico (dictamen 3.631/2001).
Sin embargo, es claro que, en ocasiones, como es el caso del Anteproyecto, es preciso modificar parcialmente una diversidad de textos normativos. Las preocupaciones indicadas en torno a facilitar el conocimiento, manejo y aplicación de los textos legales apoya decididamente que, en esos supuestos y como directriz de alcance general, las modificaciones que afecten a un mismo texto legal se reúnan en una sección o división "ad hoc" del correspondiente instrumento normativo.
En el caso del Anteproyecto, esa directriz general debiera llevar a insertar en su articulado las modificaciones legales que se estimen necesarias y referir estas últimas directamente al correspondiente texto legal al que afecten.
Séptima. El objeto de la proyectada Ley y la definición de la violencia sobre la mujer
Se advierte en el Anteproyecto una aproximación diferenciada a la violencia que sufran las mujeres.
Así, junto a medidas de índole más general, que tratan de avanzar en el respeto a la dignidad consustancial de la mujer, con la intención de tejer una conciencia opuesta al ejercicio de la violencia sobre mujeres, buena parte de las previsiones del Anteproyecto se centran, no genéricamente en toda violencia que sufra la mujer, por el hecho de serlo, sino en la violencia que se dirige específicamente contra unas mujeres concretas, no sólo por ser mujeres, sino por la relación singular que tienen con el agresor.
A diferencia de países que se encuentran en distintas circunstancias culturales y sociales, y en las que se puede hablar de una dimensión estructural de la violencia que sufren las mujeres por el hecho de serlo, entre nosotros el problema a corregir es la violencia sufrida por ciertas mujeres por el hecho de relacionarse o haberse relacionado con ciertos hombres de características agresoras. Es una violencia que cabría denominar "doméstica", "familiar", de pareja, etc., y a la que se destina buena parte del contenido del Anteproyecto y, tal y como señala expresamente su exposición de motivos, y desde luego sus previsiones de índole penal, que no tienen sentido para hechos aislados de violencia en que la víctima sea una mujer en vez de un hombre (p.ej. un robo con violencia), máxime teniendo en cuenta las agravantes específicas que para tales casos recoge el artículo 22, 2ª y 4ª, del Código Penal.
Aunque se mantenga el objeto "contra la mujer", en la Ley proyectada han de adoptarse medidas a favor de terceros afectados. Es un falso dilema el que parece haberse planteado sobre la posible incompatibilidad de una ley de violencia contra la mujer y la contemplación en ella de terceras víctimas que lo son precisamente como reflejo y a consecuencia de su relación con aquélla. Los instrumentos internacionales a que ya se ha aludido generalmente tienen en cuenta también la protección de estas víctimas indirectas o mediatas de la violencia ejercida contra la mujer.
En suma, el Consejo de Estado entiende que la prevención, la persecución de la violencia contra las mujeres y su reparación no pueden dejar de contemplar estos aspectos colaterales, sin cuya corrección no se erradicará la violencia en la familia y en la sociedad.
Por otra parte, y a la hora de plantearse una estrategia integral contra esa violencia, se echan en falta en el Anteproyecto medidas que tiendan a contar con la colaboración y participación de las variadas entidades, asociaciones y organizaciones que, desde la llamada "sociedad civil", vienen actuando eficazmente en ese campo. Recuérdese, en ese sentido, que los textos internacionales de que se ha hecho anteriormente mención coinciden en llamar insistentemente a esa colaboración con todas las entidades e instancias interesadas y comprometidas en luchar contra la violencia ejercida sobre las mujeres.
A tales efectos, el Anteproyecto debiera acoger la participación de esas entidades en los organismos especializados que contempla, así como prever vías y formas para que las Administraciones Públicas pudieran alcanzar acuerdos y suscribir convenios de cooperación y colaboración con ellas.
El examen concreto de los términos en que el Anteproyecto define la violencia de la que se ocupa centra la atención en el título preliminar del Anteproyecto, comprensivo de sus dos primeros artículos.
En cuanto al objeto de la proyectada Ley, el artículo 1, número 1, se refiere a "prevenir" la violencia y "garantizar" la asistencia, protección y resarcimiento de los daños. No coincide enteramente esa definición legal con lo que es el propósito que la exposición de motivos atribuye al Anteproyecto ni con lo que es su contenido.
El Anteproyecto efectivamente contiene medidas preventivas relativas a un proceso de cambio de cultura y de valores, en el que los aspectos educativos y de imagen social son fundamentales. También contiene la proyectada Ley medidas de atención y protección a las víctimas y de resarcimiento. Sin embargo, su contenido alcanza igualmente otras materias, fundamentalmente el reconocimiento de derechos de la mujer víctima de la violencia, en la misma línea que otras legislaciones extranjeras y de los instrumentos internacionales ya reseñados. Entiende el Consejo de Estado que el artículo 1, número 1, del Anteproyecto debería referirse, en cuanto objeto de la proyectada Ley, y siguiendo los términos de alguna propuesta legislativa precedente, al reconocimiento de derechos a la mujer. Una alternativa de redacción a la actual del Anteproyecto podría ser, por tanto, la de decir que la proyectada Ley tiene por objeto prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y asistir a las víctimas de esa violencia, reconociéndoles los derechos necesarios para ello.
En lo que hace a la definición de la violencia a la que se enfrenta el Anteproyecto, su artículo 1, número 2, la define como aquella que afecta a las mujeres "como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".
Con ello, se utiliza una definición de índole finalista, que, entendida en sentido estricto, obligaría a indagar las intenciones de los autores de un acto violento para decidir si éste está comprendido en el ámbito de aplicación de la nueva Ley.
Ese enfoque es innecesario e inadecuado. No es fácil determinar cuándo la violencia sirve de instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder, ni es posible, en la mayor parte de los casos, aislar esta finalidad "objetiva" de la finalidad subjetiva que persigue el autor de la violencia y determina su acción. Esa referencia instrumental podría, quizá, incluirse en la exposición de motivos para justificar la propia ley pero no sirve para acotar el supuesto de hecho que regula, pues la violencia debe examinarse como un hecho objetivo, como un resultado, al margen de las razones que lleven en cada caso a utilizarla.
En posteriores apartados de esta consulta se pondrán de manifiesto algunos otros notorios inconvenientes de la definición finalista de ese artículo 1.
Tampoco es muy afortunada la referencia a la "vida pública o vida privada" que ese precepto contiene.
Es cierto que es incorporación literal de la traducción en castellano de la ya citada Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas. Sin embargo, no parece que tal dualidad entre la vida privada y vida pública sea una expresión adecuada en castellano. Una mejor formulación se contiene en la también ya citada Decisión del Parlamento Europeo 803/2004, que se refiere a "tanto si tiene lugar en el ámbito público como en el ámbito privado".
Todavía en relación con la concreta formulación del artículo 1 del Anteproyecto, no es acertada su alusión a "cuando el principal factor de riesgo lo constituya el hecho de ser mujer". No es adecuada la referencia a factor de riesgo y el calificativo de "principal" puede plantear complicados problemas prácticos.
Por último, no pueden dejar de tenerse en cuenta los inconvenientes de que la proyectada legislación contenga una definición general de los actos de violencia.
Es cierto que tal definición suele figurar en los textos internacionales a que se ha hecho anteriormente referencia. Sin embargo, forma frecuentemente parte de lo que se ha calificado de violencia estructural sobre la mujer, que no constituye el objeto específico de, al menos, una gran parte del texto que ahora se dictamina.
Por otra parte, teniendo esa definición que estar forzosamente concebida en unos términos muy amplios, suscitaría el problema que se ha planteado al comienzo del presente apartado, puesto que parecería englobar todas las actuaciones violentas en que la víctima fuese mujer y no hombre.
En consecuencia, mientras que resulta necesario mantener el apartado número 1 del artículo 1 del Anteproyecto, reformulado en la línea sugerida, no parece oportuno mantener su apartado número 2.
El artículo 2, sobre fines y principios de la proyectada Ley, contiene apartados excesivamente heterogéneos. A juicio del Consejo de Estado, quizás hubiera sido conveniente formular, como hace la mencionada Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas, y también la Ley venezolana de 1998 sobre la violencia contra la mujer, una declaración de los derechos que se reconocen a la mujer en el ámbito del propio Anteproyecto. Luego, en un precepto distinto, podrían establecerse los fines y, en su caso, principios de la ley, contenidos por ejemplo en los apartados a), c), f) y h) de su actual artículo 2.
Octava. Las medidas de sensibilización
Las que el Anteproyecto califica de "medidas de sensibilización" comprenden iniciativas de muy distinta índole en los ámbitos educativo, publicitario y sanitario y que incluyen, tanto actuaciones dirigidas a difundir principios y valores que ayudarán a mitigar las actitudes y acciones violentas sobre las mujeres, como vías para reaccionar contra las actuaciones que se aparten de tales principios y valores.
Esa diversidad merece comentarse por separado.
A) Medidas en el ámbito educativo
El Anteproyecto incluye entre los fines del sistema educativo, con unos términos u otros, la resolución pacífica de conflictos y la plena igualdad entre hombres y mujeres (artículo 4.1 y disposiciones finales primera, segunda, uno, y tercera, uno); en todas las fases educativas (educación infantil, primaria, ESO, bachillerato y enseñanza de adultos), así como en los materiales educativos, se insistirá en esos mismos principios (artículos 4.2, 4.6 y 5 y disposición final tercera, dos a siete); y se establece que en los Consejos Escolares se integren personas que fomenten esas medidas educativas, así como que un representante del Instituto de la Mujer, determinadas organizaciones de mujeres y dos personalidades de reconocido prestigio formen parte del Consejo Escolar del Estado, el cual deberá ser consultado preceptivamente en esta materia (artículo 6 y disposiciones finales segunda, dos, tres, cuatro y cinco, y tercera, diez y once).
Nada hay que objetar a estas innovaciones introducidas en tres leyes (Ley Orgánica General del Sistema Educativo, Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación y Ley Orgánica de Calidad de la Educación), si bien, como observan el Consejo Económico y Social y el Consejo Escolar del Estado, para completar el sistema educativo debería extenderse la reforma a los principios y valores que presiden la Formación Profesional y la Universidad, que no hay razón, en principio, para excluir.
El Consejo Escolar del Estado ha propuesto una revisión más pormenorizada de las reformas que debieran introducirse en las citadas Leyes educativas, lo que debiera sopesarse en pro de la importancia que ha de concederse a las medidas de índole educativa como instrumento de cambio cultural en las actitudes hacia las mujeres.
Sobre la composición ampliada de miembros del Consejo Escolar de Estado prevista en el nuevo artículo 31 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación, merecen revisarse los términos en que se opera y, en concreto, si no es desproporcionado, teniendo a la vista los actuales grupos de representantes que en él se integran, incorporarle tres nuevos grupos de representantes con el objetivo específico de combatir la violencia ejercida sobre las mujeres.
En relación con los Consejos Escolares, el Consejo Escolar del Estado ha echado en falta una previsión expresa sobre las actuaciones que han de desarrollar los Consejos Escolares de los Centros privados concertados, lo que es un oportuno recordatorio a la vista de la naturaleza de tales Centros educativos.
Para cerrar este capítulo, merece una mención positiva las sugerencias del referido Consejo Escolar del Estado sobre las garantías que la proyectada legislación debería recoger respecto de la escolarización inmediata de los hijos que se vean afectados por un cambio de residencia derivada de actos de violencia doméstica y de la adopción de medidas que eviten el acceso al recinto escolar por quienes hayan sido alejados de sus hijos por resolución judicial.
B) Medidas en el ámbito publicitario
En cuanto al Capítulo II del Título I del Anteproyecto, referido a publicidad y medios de comunicación, el artículo 7 dispone que "se considerará ilícita la utilización de la imagen de la mujer como objeto de publicidad con carácter vejatorio o discriminatorio" y esto mismo reitera la disposición final cuarta, uno, al modificar la letra a) del artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, incluyendo una cláusula interpretativa de lo que se entiende por publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnere sus derechos constitucionales, especificando que "se entenderán incluidos ... los anuncios que presenten de forma particular y directa el cuerpo de la mujer en forma vejatoria o su imagen asociada a comportamientos estereotipados que impliquen discriminación".
Dados los muy amplios términos en que está formulada, esa extensión del concepto legal de publicidad ilícita puede estar en línea con la promoción de la dignidad y derechos de la mujer, pero escapa del objeto específico del Anteproyecto, que se centra en la lucha contra la violencia sobre las mujeres.
En consecuencia, parece claramente preferible no incluir esa extensión en una reforma legal tan específica como la que ahora se dictamina y someterla, por el contrario, a un examen más detenido.
Todavía en relación con esa modificación del artículo 3.a) de la Ley General de Publicidad, ha apuntado con acierto el Consejo Económico y Social que su nueva redacción suprime la alusión que actualmente contiene a la especial protección de la infancia y juventud, modificación que nada tiene que ver con el objeto al que responde el Anteproyecto y que debiera, por tanto, reconsiderarse.
La disposición final cuarta, número 2, del Anteproyecto añade un apartado 1 bis) al actual artículo 25 de la Ley General de Publicidad que, en correspondencia con el artículo 8 del Anteproyecto, reconoce legitimación activa para solicitar la cesación y rectificación de la publicidad ilícita en esta materia a seis clases de personas, organismos o entidades, de modo que, para cualquier otra publicidad ilícita, tienen legitimación los que indica el apartado primero del citado artículo 25, mientras que, para el específico supuesto de publicidad ilícita discriminatoria de la imagen de la mujer, se reconoce un catálogo especial de legitimaciones, que debe entenderse "numerus clausus" en la medida en que en parte coincide con la lista general (asociaciones de consumidores y usuarios, personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legítimo).
Por último, la disposición final cuarta, número 3, añade una disposición adicional a la Ley General de Publicidad, que dice: "La acción de cesación cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, se ejercitará en la forma y en los términos previstos en los artículos 26 y 29, excepto en materia de legitimación, que la tendrán las personas y las instituciones a que se refiere el artículo 25.1 bis de la presente Ley". A juicio del Consejo de Estado, esa nueva disposición adicional podría suprimirse porque su contenido es redundante y no innova respecto al articulado, toda vez que, sin la disposición adicional, la acción de cesación se ejercitará de todos modos conforme a lo previsto en los artículos 26 y 29 y con la legitimación del artículo 25.1 bis.
C) Medidas en al ámbito sanitario
Los artículos 10 y 11 del Anteproyecto carecen de correlato con sus disposiciones finales. El primero de ellos presenta una formulación genérica, de exhortación o establecimiento de líneas generales a los propios poderes públicos, pero con escaso contenido normativo; así, dice que las Administraciones sanitarias "promoverán e impulsarán actuaciones...", "desarrollarán programas...", "asegurarán que... se incorporen contenidos". En cambio, el artículo 11 dispone que en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se constituirá una Comisión contra la violencia sobre la mujer, el cual emitirá un informe anual.
Novena. Los derechos de las mujeres víctimas de violencia
A) El derecho a la asistencia jurídica gratuita
Se ocupa de él el artículo 15 del Anteproyecto, que suscita diversos comentarios en torno a sus relaciones con el régimen general actualmente aplicable a esa materia, contenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
1. Las relaciones generales entre las previsiones del Anteproyecto y las de la Ley 1/1996. A esta última se remite el apartado 3 del artículo 15 proyectado, al decir que, en todo caso, "se procederá de conformidad" con lo dispuesto en aquella Ley, sin que sea claro si la remisión se limita a cuestiones puramente procedimentales o si se aplica también en aspectos sustantivos de la regulación del derecho de referencia. La articulación sería más clara, y preferible desde el punto de vista de la técnica normativa, si las normas especiales que quieran establecerse se incluyeran directamente en el articulado de la Ley 1/1996.
2. La insuficiencia de recursos. El apartado 1 del artículo 15 proyectado empieza refiriendo el derecho a las víctimas "que acrediten insuficiencia de recursos para litigar", pero no se recoge en el Anteproyecto el criterio para determinar cuándo concurre esa insuficiencia. La precisión tiene su importancia si se observa que el inciso final de ese mismo apartado extiende la asistencia gratuita, en caso de fallecimiento de la víctima, a los perjudicados, condición esta última que habría igualmente que perfilar.
Si se quiere que los criterios aplicables a tal efecto sean los incorporados a la Ley 1/1996, es allí donde deberían insertarse -como se ha dicho- las normas especiales que quieran introducirse para modular el derecho en los casos contemplados en la Ley Orgánica proyectada.
3. Los procesos cubiertos. El comentado artículo 15 del Anteproyecto extiende la asistencia jurídica gratuita a "todos los procesos en que sean parte" (las víctimas), separándose de lo establecido en el artículo 3.4 de la Ley 1/1996 (de acuerdo con el cual el derecho "sólo podrá reconocerse a quienes litiguen en defensa de derechos e intereses propios"); con ello, surge el peligro de que el beneficio de justicia gratuita pueda aplicarse en defensa de cualesquiera derechos e intereses, incluidos los ajenos a la víctima (de una empresa, de un tercero que le apodera, etc.), y "en todos los procesos", sin limitarlo a los que tengan alguna conexión con la violencia sufrida o con las relaciones en las que se produce esa violencia (desvinculándose así del fundamento que está en la base de la norma proyectada).
También extiende el Anteproyecto el derecho de asistencia jurídica gratuita a los "procedimientos administrativos sobre reclamaciones derivadas de los derechos que les reconoce la legislación vigente". Llama la atención que se extienda a todos los derechos, aun de los que no tengan conexión alguna con los que se le reconocen en la Ley proyectada (o con la situación de la que deriva su especial necesidad de protección). Pero, además, ha de plantearse si tal previsión es la mejor manera de auxiliar a las víctimas a las que se trata de proteger, tanto desde la perspectiva de la Administración, como desde la de la propia víctima.
Desde el punto de vista de la Administración, en la medida en que para formular reclamaciones en vía administrativa no es necesaria la defensa letrada ni la representación técnica, esta asistencia se puede identificar con un asesoramiento, lo que ya se les reconoce en el artículo 13 del Anteproyecto. Lo que se hace ahora (en el artículo 15) es remitir ese asesoramiento a profesionales privados, aunque con cargo a la Administración; podría ser más eficiente evitar que la declaración del artículo 13 -sobre derecho a un asesoramiento adecuado a su situación personal- quede en una mera declaración carente de contenido efectivo, articulando un sistema eficaz de asesoramiento desde las distintas Administraciones Públicas con competencias en la materia (asesoramiento personalizado que podría servirse también de modelos de reclamación). Se trata, con ello, de evitar la duplicidad de asesoramientos -y de costes-, reforzando el prestado desde la propia Administración.
Ello podría redundar también en beneficio de la víctima, no sólo por una concentración de esfuerzos en el asesoramiento desde la Administración, sino porque, de acuerdo con lo que prevé el mismo artículo 15 del Anteproyecto, una misma dirección letrada asumirá la defensa de la víctima en todos los procesos y reclamaciones que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida. Así las cosas, el asesoramiento prestado a la interesada desde los servicios sociales especializados puede ser más eficaz -al menos en materia administrativa- que el prestado por un abogado del turno de oficio inicialmente designado para la defensa en un proceso penal (que, en la redacción prevista, asumiría después su defensa en todos los procesos y reclamaciones, también en materia civil y administrativa).
4. Otros extremos. Hay otros puntos concretos en que se evidencian los problemas que podrían derivar de la regulación de este derecho de asistencia jurídica gratuita fuera de su sede natural. Así, cabría plantear dudas sobre la extensión temporal del derecho y, en concreto, si, desde el momento en que es víctima de la violencia a que se refiere el Anteproyecto, una mujer goza indefinidamente de la especial configuración que da al derecho el repetido artículo 15; también conviene llamar la atención -en directa relación con lo anterior- sobre el hecho de que, para obtener los beneficios que se otorga a las víctimas, no hay exigencia concreta alguna de que se acredite la condición de víctima de violencia sobre la mujer -como sí hacen, por el contrario, los artículos 18, 21 y 22.3 del Anteproyecto-, por lo que debería establecerse el modo de llevar a cabo tal acreditación.
A la vista de todo ello, parece necesario una reorientación del actual artículo 15 del Anteproyecto y de su contenido. En concreto, sería claramente preferible que operase sobre la Ley 1/1996, introduciendo directamente en ella las reglas especiales que se considerasen necesarias para amparar debidamente a las víctimas de la violencia sobre las mujeres en razón de su especial situación; junto a ello, valdría la pena reforzar los instrumentos existentes antes de crear duplicidades innecesarias que redunden en una mayor dispersión de recursos y responsabilidades. Duplicidad que también debería evitarse en cuanto a la regulación del derecho: introducidas las normas que se estimen necesarias en la Ley 1/1996, no sería necesario recoger reglas análogas en el articulado del Anteproyecto ahora sometido a consulta.
B) Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social
Abordan esta materia el artículo 16 y la disposición final quinta del Anteproyecto, respecto de los que han de examinarse por separado los siguientes extremos:
1. Su regulación general. En un previo apartado de este dictamen se han examinado ya los inconvenientes que tiene la técnica legislativa a que responde el Anteproyecto.
La materia que ahora se aborda es un campo al que es especialmente aplicable la necesidad que allí se destacó de que las modificaciones que el Anteproyecto introduce se inserten, con toda precisión, en los textos legales preexistentes. Pensando en la trascendencia de la legislación laboral y de Seguridad Social (muy singularmente, del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social), se coincide con el Consejo Económico y Social en que han de quedar más perfiladas la relaciones entre la actual redacción de esos textos legales generales y las modificaciones que el Anteproyecto introduce.
Uno de los problemas que se apuntaron al analizar la técnica del Anteproyecto es la discordancia que puede existir entre los derechos reconocidos en su articulado y los que se recogen en las modificaciones que se introducen en la Ley específica por razón de la materia.
Así sucede en el artículo 16.1 del Anteproyecto en relación con su disposición final quinta. El artículo 16.1 empieza reconociendo a la trabajadora víctima de violencia sobre la mujer el "derecho a la adaptación y reducción de su tiempo de trabajo", mientras que el nuevo apartado 7 que la disposición final quinta del Anteproyecto introduce en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) le reconoce el "derecho a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario, a la adaptación del horario, a la aplicación de horario flexible o a otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa". No se trata de la mayor amplitud o de la mayor concreción recogida en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, sino de que, mientras que en el artículo 16.1 del Anteproyecto se declaran unos derechos de forma acumulativa, en el Estatuto de los Trabajadores se le reconocen de forma alternativa (así, adaptado el horario de trabajo, decaería el derecho a la reducción de jornada).
Por otra parte, la diferencia entre los derechos reconocidos en el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores y los mencionados en el artículo 16.1 del Anteproyecto, unida a la exigencia del artículo 18 del Anteproyecto para el "reconocimiento de los derechos regulados en este Capítulo", puede acarrear dudas interpretativas por su no inclusión en el artículo 37.7, dudas que desaparecerían si no se diera la duplicidad de regulaciones.
Junto a ello, debe llamarse la atención sobre la falta de precisión de los derechos reconocidos en el nuevo apartado número 7, que contrasta con los demás apartados del mismo artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (lo que se puede agravar cuando su concreción se deja a los convenios o acuerdos entre la empresa y la trabajadora o sus representantes). Así, en los demás apartados -vigentes- del citado artículo 37 ("Descanso semanal, fiestas y permisos") se precisan los tiempos de disfrute por parte del trabajador, que operan como límites mínimos o máximos (en días, horas o porcentajes), se prevén medidas para cuando se excedan tales límites, o se articulan vías de solución para los casos de discrepancia entre empresa y trabajador. La importancia de los derechos que ahora se reconocen hace aconsejable una regulación más precisa no sólo para su efectividad, sino para que no produzcan un efecto perturbador de la contratación de mujeres en general, y del colectivo que se trata de proteger en particular.
Los problemas apuntados afectan también al derecho "a la movilidad geográfica" que el artículo 16.1 del Anteproyecto reconoce siempre que se den las circunstancias del artículo 18, y que se modula en el apartado 3 bis del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores (introducido por la disposición final quinta del Anteproyecto). Así, en el Estatuto de los Trabajadores se configura como un derecho preferente a ocupar otro puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente que la empresa tenga vacante en cualquier centro de trabajo; derecho que se limita a los casos en que la trabajadora "se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad", sin que se especifiquen las causas de esa "obligación" (a diferencia de las modificaciones abordadas en los apartados tres y cinco de la misma disposición final quinta).
Análogas observaciones podrían hacerse en relación con los derechos a la suspensión y extinción del contrato de trabajo previstas en el artículo 16.1 del Anteproyecto, en relación con las modificaciones operadas en los artículos 45, 48 y 49 del Estatuto de los Trabajadores por los apartados tres, cuatro y cinco de la disposición final quinta del Anteproyecto.
Por lo que concierne al apartado número 2 del artículo 16 del Anteproyecto, comienza atribuyendo a la suspensión y extinción del contrato de trabajo la consideración de situación legal de desempleo: más que "tendrán" dicha consideración, habría de decirse que "darán lugar a la situación legal de desempleo". En cualquier caso, la norma no parece necesaria una vez introducida dicha previsión en los apartados 1.1.e) y 1.2 del artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, en los términos en que lo hace el apartado dos de la disposición final sexta del Anteproyecto.
El segundo inciso del artículo 16.2 del Anteproyecto dispone que el tiempo de suspensión se considerará como periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y de desempleo. De acuerdo con ello, se añade un párrafo 5 en el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social (apartado uno de la disposición final sexta del Anteproyecto). Ahora bien, una vez configurado el periodo de suspensión como de desempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, las cotizaciones efectivamente se producen (con cargo a la entidad gestora y -en los casos de suspensión- a la empresa respectiva).
La introducción de la modificación prevista en el artículo 124 (en lugar de operar por la vía del 214, ambos de la Ley General de la Seguridad Social), suscita la duda de si lo que se quiere hacer es asimilar la situación a la de cotización efectiva (como ocurre en supuestos en los que no ha habido cotización), o si lo que se pretende es atribuir a la situación de suspensión la consideración de situación legal de desempleo (con todos sus efectos, tanto en cuanto a las prestaciones como en cuanto a la efectividad de la cotización). Todo ello, sin perjuicio de que se introduzcan en la Ley General de la Seguridad Social las normas especiales que se estimen oportunas sobre este punto.
Por todo lo anterior, se sugiere una reconsideración del artículo 16 del Anteproyecto, a fin de precisar el alcance y condiciones para el disfrute de los derechos en él contenidos, así como su articulación con el Estatuto de los Trabajadores y las normas de la Ley General de la Seguridad Social.
2. La acreditación de las situaciones de violencia ejercida sobre las trabajadoras. Tal acreditación, a los efectos de poder disfrutar de los derechos ahora comentados, se puede producir, según el artículo 18 del Anteproyecto, por medio de la orden de protección a favor de la víctima o a través de un informe del Ministerio Fiscal, que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia sobre la mujer. La norma se aplica también a los derechos reconocidos a las funcionarias públicas (Capítulo III del Título II del Anteproyecto), en virtud de la remisión efectuada por su artículo 21 (aunque, por error, la remisión se hace al artículo 17 en lugar de hacerse al 18, que sería lo correcto en la versión remitida a consulta). Idéntico contenido tiene el segundo párrafo del artículo 22.3 del Anteproyecto, en relación con las ayudas económicas a que el mismo se refiere.
La cuestión es ciertamente compleja, dada la relevancia de los derechos que se atribuyen a las víctimas que el Anteproyecto ampara, lo que hace necesaria una especial prevención, a fin de evitar que personas que no se encuentren en aquella situación puedan tratar de aprovechar sus beneficios en detrimento del conjunto de la sociedad y, en particular, de quienes sí están por ella afectadas.
Se contemplan en el artículo 18 dos vías de acreditación. La primera, a través de la orden de protección a favor de la víctima; tratándose de la vía prevista en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -añadido por la Ley 27/2003, de 31 de julio-, existen diversas prevenciones dirigidas a garantizar que se da la situación que justifica la protección que con ella se otorga (indicios fundados de la comisión de un delito o falta, situación objetiva de riesgo, necesidad de las medidas de protección especificadas en aquel artículo, competencia del juez, audiencias previas, etc.).
En defecto de orden de protección, entra en juego la segunda de las dos vías aludidas: un informe del Ministerio Fiscal "que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia sobre la mujer" (lo que incluye, en los términos del artículo 1 proyectado, amenazas o coacciones en la vida privada), informe que "deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días desde que fuere solicitado". Teniendo en cuenta la importancia de los derechos que, a partir de dicho informe, se pueden reconocer (no sólo frente a la Administración -incluso de carácter económico-, sino también frente a otros trabajadores -o trabajadoras-, funcionarios, eventuales adjudicatarios de viviendas protegidas, u otros terceros), valdría la pena tratar de precisar al máximo los presupuestos y requisitos del informe.
Nótese al respecto que, en los términos en que está actualmente concebido el Anteproyecto, podría bastar la declaración de la eventual beneficiaria (que, por sí misma, sería un indicio) para atribuir a la propia declarante aquellos derechos, sin que se prevea ninguna consecuencia para el caso de que el indicio quede posteriormente desvirtuado. No se ignora que, en ocasiones, la simple declaración de la víctima debe producir unos determinados efectos protectores con carácter inmediato, incluso fulminante; pero ello no hace necesario que el reconocimiento de todos los derechos previstos se despliegue con idéntica celeridad sobre la base de unos meros indicios (que pueden ser generados por la propia beneficiaria potencial), y que después pueden quedar desvirtuados, sin que siempre vaya a ser viable o eficaz deshacer los efectos ya producidos en beneficio de la supuesta víctima y en perjuicio de terceros que no han tenido ninguna intervención ni posibilidad de defensa.
Por ello, se sugiere una reconsideración de esta segunda forma de acreditar las circunstancias que dan lugar al reconocimiento de los derechos previstos en la Ley Orgánica proyectada. Se sugiere que se valoren, al respecto, la posibilidad de un distinto nivel de acreditación en función del tipo de medida (y de la urgencia que ésta requiera para su eficacia), el tipo de indicios que el Ministerio Fiscal tendrá que valorar, la importancia que habrá que conceder al respecto a las declaraciones y denuncias de las posibles víctimas, el modo de dejar sin efecto tal informe para el caso de que se comprobase la falta de consistencia o realidad de los indicios y pruebas en que se basó, la posibilidad de diferenciar los requisitos e indicios a aportar y el alcance del citado informe para reconocer los distintos derechos recogidos en el Anteproyecto y la vía para evitar perjuicios a terceros en caso de utilización fraudulenta o abusiva de los beneficios reconocidos en la proyectada nueva Ley.
3. La pérdida de la pensión de viudedad y de ayudas a las víctimas de delitos violentos. El apartado 1 de la disposición adicional primera del Anteproyecto contiene una norma materialmente sancionadora, que priva a quien fuera condenado por la comisión de un delito de homicidio o lesiones contra su cónyuge o ex cónyuge, de la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que pudiera corresponderle dentro del sistema público de pensiones causada por la víctima (salvo que medie reconciliación entre ellos).
Volviendo sobre lo que se indicó al comienzo de esta consulta, éste sería uno de lo casos en que el Anteproyecto debe configurar la discriminación favorable a la mujer de forma indirecta y no directa, esto es, formulada en términos generales, pero siendo consciente de que se aplicará a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, en este caso, el femenino.
Por lo tanto, el Consejo de Estado entiende que el apartado número 1 de la disposición adicional del Anteproyecto ha de reformularse y pasar a prever que el delito de homicidio o de lesiones cometido sobre el cónyuge -prescindiendo del sexo de este último- implicará la pérdida de la pensión de viudedad que pudiera corresponder a su autor.
Esa misma conclusión es también aplicable al apartado número 2 de tal disposición adicional, que contiene similares previsiones en torno a la pérdida de las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delito Violento y contra la Libertad Sexual, por parte de quien fuera condenado por un delito con resultado de muerte, en los casos en que la ofendida fuera su cónyuge o ex cónyuge. 4. La transposición de la Directiva 2002/73/CE. La disposición final decimotercera emplaza al Gobierno para elaborar un Proyecto de Ley que recoja en nuestro ordenamiento la citada Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, "en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley Orgánica"; según la disposición final decimosexta del Anteproyecto, dicha entrada en vigor se producirá "a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado". Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2 de la Directiva citada, los Estados miembros deberán haber llevado a cabo la incorporación, "a más tardar el 5 de octubre de 2005", debería reconsiderarse el plazo otorgado al Gobierno en la citada disposición adicional decimotercera o, yendo más allá, la propia conveniencia misma de dicha disposición.
C) Derechos de las funcionarias públicas
Se ocupa de ellos el Capítulo III del Título II del Anteproyecto, respecto de cuyas previsiones es oportuna la precisión hecha por el Consejo Económico y Social a propósito de la necesidad de despejar cualquier duda que pudiera existir sobre su aplicabilidad al personal estatutario de los servicios de salud. Con un carácter más concreto, han de abordarse por separado los siguientes puntos:
1. El derecho a la movilidad geográfica y a la excedencia por interés particular. Proclamados por el artículo 19 del Anteproyecto, suscitan, por de pronto, las mismas consideraciones que se han realizado más arriba en relación con los derechos reconocidos a las trabajadoras no funcionarias.
Así, ni en el artículo 19 del Anteproyecto, ni en el nuevo apartado 20.1.i) que se introduce en la Ley 30/1984, se especifica el alcance del inciso "se vea obligada" (no se precisa que sea consecuencia de la violencia, a diferencia de los preceptos introducidos, por ejemplo, en los apartados 45.1.n) o 49.1.m) del Estatuto de los Trabajadores, o de la redacción dada al artículo 20 del Anteproyecto). Además, existen nuevamente discordancias entre los derechos reconocidos en el articulado y los que derivan de la modificación de la Ley 30/1984 prevista en la disposición final séptima.
En concreto, debe notarse cómo lo que el artículo 19 del Anteproyecto denomina "derecho de traslado" o "derecho a la movilidad geográfica" se modula en la Ley 30/1984, en la que se configura como un "derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo propio de su Cuerpo o Escala y de análogas características que se encuentre vacante y sea de necesaria provisión". Por otra parte, el nuevo apartado 20.1.i) introducido en la Ley 30/1984 (apartado dos de la disposición final séptima del Anteproyecto) no determina un plazo para el ejercicio del derecho, con lo que -en la redacción actual- sería una opción abierta indefinidamente a la funcionaria en cuestión (desvinculándose incluso de la justificación que lleva a postergar los derechos de otras personas). Por lo demás, dada la indefinición del "derecho preferente" a un puesto de "análogas características", sería conveniente hacer una remisión expresa a los términos que se precisen en las normas de desarrollo.
En lo que se refiere a lo que el artículo 19 del Anteproyecto denomina "excedencia voluntaria por interés particular", debe llamarse la atención sobre otra discordancia entre el citado artículo 19 y la modificación correlativa introducida en la Ley 30/1984. En efecto, el artículo 19 refiere tal derecho a la funcionaria víctima de violencia sobre la mujer "que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios", exigencia que no se incluye en el artículo 29.3.e) de la Ley 30/1984.
Resulta equívoco, además, el régimen de esta nueva situación de excedencia, introducida, como letra e), en el artículo 29.3 de la Ley 30/1984 (con la redacción que se recoge en el apartado tres de la disposición final séptima del Anteproyecto). Al tratarse de una nueva letra (e), parece desvincularse del régimen previsto en las letras anteriores; sin embargo, lleva a confusión el hecho de que se le dé el mismo nombre que se atribuye a la excedencia voluntaria de la letra c) ("por interés particular"), y que, además, se establezca expresamente en el nuevo apartado que no será de aplicación "el plazo de permanencia en esa situación" (alusión al plazo de permanencia establecido en la letra c). En consecuencia, parece que sería de aplicación al nuevo supuesto el régimen previsto para la excedencia voluntaria por interés particular del artículo 29.3.c) (lo que no se dice expresamente ni se desprende de la inclusión de ambos supuestos en un mismo subapartado), excepción hecha de la norma que expresamente se excluye. Con ello, surgen algunas dudas interpretativas que pueden afectar seriamente a la virtualidad de esa innovación legislativa, como son, entre otras, la exigibilidad o no de los cinco años de servicios efectivos inmediatamente anteriores.
Por todo ello, es necesaria una mayor claridad sobre el régimen aplicable a la nueva situación y, en su caso, una reconsideración de la ubicación del nuevo precepto.
2. El derecho a la adaptación del tiempo de trabajo. Los problemas ya detectados de duplicidad de regulaciones afectan también al artículo 20 del Anteproyecto en relación con el apartado cinco de su disposición final séptima. El citado artículo 20 establece que si la funcionaria víctima de la violencia tuviera que ausentarse por ello de su puesto de trabajo, "tendrá derecho a la adaptación de horario o a la reducción de jornada"; se atribuyen, por tanto, dos derechos con carácter alternativo.
Sin embargo, en el nuevo artículo 30.5 de la Ley 30/1984, segundo párrafo (que introduce la disposición final séptima del Anteproyecto), no se atribuyen tales derechos a la funcionaria afectada, sino que -se dice- las ausencias en cuestión "podrán determinar la adaptación del horario o la aplicación de un horario flexible (...), o la reducción de jornada de trabajo (...), u otras formas de ordenación del tiempo de trabajo (...), en los términos que para estos supuestos establezca la Administración (...)". Por tanto, ya no se trata de dos derechos reconocidos -con carácter alternativo- a la trabajadora, sino de una pluralidad de formas de ordenación del tiempo de trabajo, cuya determinación corresponde a la Administración competente en cada caso y que la Administración podría imponer aun contra la voluntad de la funcionaria, ante sus reiteradas ausencias (aunque fueran éstas justificadas en virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del nuevo artículo 30.5).
Sin entrar aquí a ponderar las razones que abonan una u otra solución, quiere llamarse la atención sobre los diferentes regímenes que resultan de una y otra norma y que lleva, una vez más, a sugerir que se evite esa duplicidad normativa.
Por lo demás, sería oportuno cambiar la redacción del inciso final del artículo 20: en lugar de decir "en los mismos términos que en el artículo anterior", convendría que dijera "en los términos que se determinen en su legislación específica" o fórmula análoga (en caso contrario, la remisión parece referida al régimen sustantivo al que, a su vez, se remite el artículo anterior).
En un plano de comentarios de técnica y sistemática jurídicas, en el apartado uno de la disposición final séptima del Anteproyecto, se introduce "un segundo apartado" en el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, orientado a atribuir carácter de legislación básica a los nuevos preceptos que se introducen en los apartados 20.1.i), 29.3.e) y 30.5. Por razones de técnica normativa, más que introducir "un segundo apartado" en el artículo 1.3 (que no tiene un primer apartado al que el nuevo venga a completar), se sugiere que se dé una nueva redacción a ese apartado 3 del artículo 1, insertando la referencia a los tres preceptos aludidos (20.1.i), 29.3.e) y 30.5) en el lugar y orden que les corresponde dentro de la relación de los que tienen carácter básico que en el citado artículo 1.3 se recoge.
D) Derechos económicos
El Capítulo IV del Título II del Anteproyecto reputa como tales a dos:
1. Las ayudas sociales. Con un carácter general, el artículo 14 del Anteproyecto alude a un "derecho a la asistencia social integral", debiendo recordarse al respecto que la asistencia social es un campo en el que concurren las competencias y actuaciones de una diversidad de Administraciones Públicas. Por ello, esa ambiciosa declaración del Anteproyecto deberá venir acompañada de una muy estrecha coordinación entre todas ellas para conseguir los objetivos que se marca el Anteproyecto, ya que, como ha destacado el Consejo Económico y Social, se aprecian en la actualidad diferencias significativas entre los regímenes de asistencia social.
Tales exigentes consecuencias para las Administraciones Públicas son especialmente claras en la gestión y administración del Fondo específico creado por el apartado número 5 del referido artículo 14.
Por lo que hace a la instrumentación concreta de las ayudas sociales, el artículo 22 del Anteproyecto prevé una ayuda de pago único para determinadas víctimas "siempre que se presuma que debido a falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional".
Se trata de una presunción en la que el hecho base está fijado en unos términos excesivamente genéricos, y cuyos efectos -en la redacción actual- no desaparecerían por la posterior participación de la víctima en programas de empleo o por la obtención de un empleo; de forma que la ayuda no se supedita a la falta de empleo, sino a la presunción de especiales dificultades para su obtención y de la falta de participación en los programas de empleo (ni siquiera -en la redacción prevista- a la efectiva falta de participación, sino a la presunción de que no participará en los programas de empleo).
A juicio del Consejo de Estado, convendría reconsiderar ese presupuesto para el reconocimiento de la citada ayuda, que se podría hacer depender, no de una presunción sobre las dificultades aludidas y sobre su participación en los programas correspondientes, sino de la efectiva obtención del empleo o de su obtención en un determinado plazo (sin perjuicio de ulteriores precisiones sobre las características y duración del contrato o cualesquiera otras que se consideren necesarias).
Por otra parte, de acuerdo con el apartado 3 del mismo artículo 22, las ayudas serán concedidas por las Administraciones competentes en materia de servicios sociales: debe tenerse en cuenta, en este punto, que, en relación con una misma persona, puede haber distintas Administraciones competentes en materia de servicios sociales (por ejemplo, la autonómica y la local).
En cuanto a la acreditación de la concurrencia de las circunstancias de violencia, cabe remitirse a las observaciones ya efectuadas en relación con los artículos 18 y 21 del Anteproyecto.
En lo que se refiere al apartado 4 del comentado artículo 22, la falta de precisión sobre los distintos supuestos de hecho y sus respectivas consecuencias jurídicas (que permiten triplicar el importe de las ayudas en función de las responsabilidades familiares) aconsejan establecer una remisión expresa condicionante, lo que podría hacerse con una fórmula como la siguiente: "... siempre que así lo establezcan las disposiciones de desarrollo de la presente Ley, y en los términos en que allí se prevean"; en su defecto, debería alcanzarse un mayor nivel de precisión en el propio artículo 22.4 proyectado.
2. El acceso a la vivienda. El artículo 23 del Anteproyecto dispone que las víctimas de actos de violencia sobre la mujer serán consideradas colectivos prioritarios en la adjudicación de viviendas protegidas. Sin entrar aquí en un detenido análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de ayudas de Estado y de las posibilidades de financiación concurrente -en relación, por lo que ahora importa, con las viviendas de protección oficial-, sí quiere llamarse la atención sobre los problemas competenciales que pudiera entrañar la fijación de un colectivo determinado como prioritario en la adjudicación de viviendas protegidas, sin remisión alguna a los términos que se especifiquen en la legislación aplicable a la materia.
En este punto, parece más escrupulosa con las competencias autonómicas la disposición adicional octava del propio Anteproyecto, al prever que, mediante convenios con las Administraciones competentes, el Gobierno pueda promover procesos específicos de adjudicación de viviendas protegidas a las víctimas de violencia sobre la mujer.
No puede dejar de destacarse que, de acuerdo con la disposición final decimoquinta, la disposición adicional octava no sería materia conexa, sino que tendría carácter de Ley Orgánica, lo que no se corresponde con su auténtica naturaleza.
Décima. La tutela institucional
Bajo tal rúbrica, el Título III del Anteproyecto engloba una variedad de especialidades de muy diverso signo, lo que aconseja su examen por separado.
A) Las novedades orgánicas
El Título III del Anteproyecto, bajo la rúbrica "Tutela institucional", integra los artículos 24 a 27. Los dos primeros artículos, el 24 y el 25, crean, respectivamente, la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre las Mujeres y el Observatorio Nacional de Violencia sobre las Mujeres.
Como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada, los problemas vinculados con el tipo de violencia al que se anuda el Anteproyecto incluyen los sentimientos de indefensión en la víctima, por lo que el tratamiento de tal violencia incluye tratar de evitarlos, en la medida de lo posible y otorgar el amparo que resulte necesario más allá, incluso, de los mecanismos y procedimientos judiciales existentes para la persecución de este tipo de delitos. Con este fin, el Anteproyecto desarrolla una serie de medidas, entre las que se encuentra la "creación de órganos administrativos" (tal y como se indica tanto en la Memoria justificativa como en la económica), en respuesta a las recomendaciones de los organismos internacionales, con la misión de coordinar y supervisar a las distintas instancias responsables del cumplimiento de las normas sobre la violencia contra la mujer.
La Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre las Mujeres se constituye como un órgano adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y le corresponde formular las políticas públicas en relación con la violencia sobre la mujer y coordinar e impulsar cuantas actuaciones se realicen en dicha materia.
El párrafo segundo del artículo 24 del Anteproyecto señala que esa Delegación "estará legitimada ante los órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos y de los intereses tutelados en esta Ley".
Dado que tal Delegación está definida como un "órgano administrativo" adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la personalidad jurídica única de la Administración General del Estado (artículo 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) podría plantear dificultades para esa actuación procesal directa de un órgano administrativo, así como suscitarse dudas sobre su articulación con las entidades a las que corresponde, con carácter general, ese tipo de actuación procesal (Ministerio Fiscal, Servicio Jurídico del Estado, ...).
En atención a la importancia que la proyectada legislación atribuye a la nueva Delegación del Gobierno, convendría que el Anteproyecto despejase esa cuestión, configurando a tal Delegación con un estatuto orgánico que se corresponda con naturalidad con la legitimación procesal que quiere conferírsele y definiendo adecuadamente sus relaciones con los restantes órganos y entidades públicas que actúan representando y defendiendo los intereses públicos en sede judicial.
Con el mismo carácter de órgano administrativo, el artículo 25 del Anteproyecto crea el Observatorio Nacional de Violencia sobre las Mujeres.
Tanto en la denominación, como en las funciones que se le asignan, ese Observatorio parece tener características propias de una "agencia" o Administración independiente. En efecto, desde el punto de vista de su denominación, a título de ejemplo, en el ámbito de la Unión Europea existen quince agencias, dos de las cuales reciben la denominación de "observatorio" (el Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia y el Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías). Sin embargo, y continuando con el paralelismo con las agencias que forman parte de la Unión Europea, éstas se han definido como organismos de Derecho público con personalidad jurídica propia y, a la vista de los Reglamentos de creación de cada una de ellas, se deduce que se les confiere una independencia funcional, organizativa, personal e, incluso, territorial, constituyendo lo que en Alemania se ha definido para sus propias administraciones independientes como "ámbitos libres de dirección ministerial" ("Ministerialfreie Räume").
A juicio del Consejo de Estado, quizá fuera más oportuno optar por la creación de una agencia u otro tipo de organismo que, en todo caso, gozara de personalidad jurídica propia (en lugar de crear un órgano administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) con legitimación para intervenir ante los órganos jurisdiccionales sin perjuicio de las funciones que el Anteproyecto le atribuye y otras de colaboración, información y coordinación con los órganos competentes de la Unión Europea, en cuyo sistema institucional ya existe un Centro Europeo para la promoción de una política contra la violencia sobre las mujeres con su observatorio.
En otro orden de consideraciones, las específicas funciones y el carácter representativo que el Anteproyecto atribuye a ese Observatorio requerirán una adecuada composición del mismo, para la que el Consejo Económico y Social ha propuesto que incluya la participación de las organizaciones empresariales y sindicales, lo que está en línea con la importancia que la proyectada legislación concede a las materias de índole socio-económica.
Por último, el Consejo General del Poder Judicial ha señalado que ya existe en la actualidad un Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, derivado de un acuerdo entre el Ministerio de Justicia y el citado Consejo General y que está teniendo una relevante participación en los trabajos referidos a la aplicación de la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica, lo que le ha llevado a destacar la necesidad de que se delimiten adecuadamente las relaciones entre tal Observatorio y el órgano que el Anteproyecto crea con esa misma denominación genérica.
La propia descripción que el Consejo General del Poder Judicial hace del Observatorio actualmente existente revela que sus funciones son distintas de las que corresponderán al nuevo Observatorio del Anteproyecto y que, por tanto, no debería haber problema en mantener ambas entidades.
En todo caso, y a fin de evitar cualquier confusión en un campo de actuación pública que recibirá tanta atención y difusión, parece recomendable un cambio en la denominación del actual Observatorio.
B) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
El artículo 26 del Anteproyecto se refiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, empezando por contemplar la creación de unidades especializadas en la prevención de la violencia sobre la mujer y en el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas.
Seguidamente, el apartado segundo de ese precepto añade que "el Gobierno, con el fin de hacer más efectiva la protección de las víctimas, promoverá las actuaciones necesarias para que las Policías Locales, en su carácter colaborador de las Fuerzas de Seguridad del Estado [sería mejor, "en el marco de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado"], cooperen en asegurar el cumplimiento de las medidas acordadas por los órganos judiciales cuando éstas sean algunas de las previstas en la presente Ley o en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en el artículo 57 del Código Penal". Esa previsión alude a acciones que, de un modo u otro, ya están recogidas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general. Así, el artículo 53 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone que los Cuerpos de Policía Local deberán, entre otras funciones, colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas y que, en todos los municipios que tengan sus Cuerpos de Policía Local, podrá constituirse una Junta Local de Seguridad, que es el órgano competente para establecer las formas y procedimientos de colaboración entre los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su ámbito territorial (artículo 54 de la Ley 2/1986). Igualmente, para las funciones de Policía Judicial a que se refiere el artículo 126 de la Constitución, la legislación vigente ya precisa que el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales tendrá carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y todo ello, además de establecerse que la colaboración con la Administración de Justicia es un principio básico de actuación de todos los miembros y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (entre los que se encuentran los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales, según el artículo 2.c) de la Ley 2/1986).
Con todo ello, resulta dudoso si lo que el citado artículo 26 del Anteproyecto hace es anunciar unas instrucciones específicas que se canalizarán a través de esos medios de colaboración ya previstos o prever otros cauces, hipótesis esta última que requeriría de un mayor grado de concreción.
Pero, además, la redacción del actual artículo 26 del Anteproyecto es imprecisa desde el punto de vista competencial, en la medida que los Cuerpos de Policía Local son exclusivamente dependientes de las correspondientes Corporaciones Locales (artículo 2 y artículos 51 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1986 y artículo 25.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local) y es el Alcalde quien ejerce la jefatura de la Policía Municipal (artículo 21.1 h) de la Ley 7/1985), sin perjuicio de las numerosas normas de coordinación de Policías Locales aprobadas por las Comunidades Autónomas.
Undécima. Tutela penal
La exposición de motivos empieza por constatar que, dentro de las situaciones de violencia que viven las mujeres, "cobran un especial relieve, por su presencia desgraciadamente cada vez más frecuente en la vida social, las conductas delictivas en las que entre agresor y víctima existe o ha existido una relación de afectividad", lo que le lleva a indicar que "se establecen mecanismos, fundamentalmente en la esfera penal y de la actuación judicial, orientados a reforzar la protección de estas víctimas" (último párrafo del apartado II).
Tal declaración ya ilustra que el Anteproyecto centra lo que califica de "tutela penal" en las conductas violentas que se desenvuelven en el ámbito de lo que se ha venido a llamar "violencia doméstica".
Enmarcada así la cuestión, el posterior párrafo decimocuarto del apartado III de la exposición de motivos presenta el contenido penal del Anteproyecto aludiendo a que incluye "dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad", a lo que añade que "también se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad".
Sin embargo, el examen de la parte dispositiva de la proyectada legislación revela un alcance más amplio de las reformas, por lo que resulta conveniente analizarlas detenidamente.
Antes de entrar en ese examen, es necesario destacar que el tratamiento penal de la violencia doméstica tiene sus objetivos y campo natural de desenvolvimiento pero no puede hacer olvidar otras vías complementarias con las que pueden y, a juicio de este Consejo, deben acometerse los conflictos que surjan en ese ámbito.
Dentro de sus previsiones de índole educativa, el Anteproyecto presta una especial atención a la formación en la resolución pacífica y no violenta de los conflictos, aspecto, sin embargo, al que no parece haber dedicado una atención equivalente cuando aborda los casos en que un conflicto con posibles violencias ya se haya suscitado.
En concreto, es muy aconsejable que el tratamiento penal de esas situaciones de conflicto viniese acompañado de mecanismos y procedimientos que traten de encauzarlas y solucionarlas. Esos mecanismos deberían incluir cauces prejudiciales y judiciales específicos que, ante uno de esos conflictos, especialmente en sus etapas iniciales y de menor gravedad, no haya forzosamente que acudir a una tutela judicial de índole penal.
A) Los tipos penales específicos en materia de violencia doméstica
La Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, incidió en esta materia de la violencia doméstica con la creación de un nuevo artículo 425 en el entonces vigente texto refundido del Código Penal de 1973, que previó ya un tipo penal específico para ese tipo de violencia. En concreto, ese artículo 425 dispuso que "el que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor".
Esa misma orientación de tipos penales específicos en la materia se mantuvo por el vigente Código Penal de 1995, que incluyó un artículo 153, ampliando el ámbito de aplicación subjetivo e incrementando las penas.
No obstante estas modificaciones, el Gobierno acordó otras medidas como el Plan de acción contra la violencia doméstica aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998 (posteriormente, se presentó otro programa, el II Plan Integral contra la Violencia Doméstica 2001-2004) y, seguidamente, se aprobaron dos leyes: Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, y Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que introdujeron, entre otras modificaciones, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima (o familiares) o la inclusión de la violencia psíquica. Finalmente, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de enero, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modificó algunos preceptos del Código Penal en estas materias incluyendo, como señala su exposición de motivos, medidas de carácter preventivo, asistencial y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos. Además, las conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Una de las cuestiones más debatidas por la jurisprudencia y la doctrina ha sido la ubicación sistemática de ese tratamiento penal específico de la violencia doméstica, que está en función de si se considera como bien jurídico protegido la paz familiar (ej. Circular 1/1998, de la Fiscalía General del Estado), la integridad de la persona o la integridad moral, o la dignidad de la persona humana en el seno de la familia (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000), o las relaciones familiares (como por ejemplo, Sentencia de 5 de julio de 2000 de la Audiencia Provincial de Madrid), entre otros. Así, según cuál sea el planteamiento que se siga, surgen diversas propuestas a la hora de ubicar sistemáticamente las reformas en esta materia.
Actualmente, el artículo 153 del Código Penal (dentro del Título III, De las lesiones) dispone lo siguiente: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años".
Por su parte, el artículo 173 del Código Penal (primer precepto del Título VII, De las torturas y otros delitos contra la integridad moral) se refiere al que "habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".
El Anteproyecto incide en esta discutida cuestión acerca del bien jurídico protegido, puesto que, a la vista de su disposición final décima, en conexión con sus artículos 29 y 30, se disgrega parte del contenido del artículo 153 del Código Penal (en lo relativo a las amenazas de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos) para integrarlo dentro del nuevo apartado 5 del artículo 171 del Código Penal que crea el Anteproyecto y añade, en los artículos 171 y 172 del Código Penal, relativos a las amenazas y a las coacciones, respectivamente, dos supuestos más relativos a las amenazas o coacciones "de modo leve" a quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligado a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
De modo complementario, la citada disposición final décima del Anteproyecto extiende la pena agravada del delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal, a los casos en que la víctima sea una de esas mujeres.
Dentro del análisis general del Anteproyecto efectuado en una de las consideraciones iniciales de este dictamen, ya se destacó que la discriminación positiva con que trata la situación de las mujeres afectadas por actos violentos debe ser instrumentada de forma diferente en función de la naturaleza de cada una de las medidas que se contemplen.
Por lo que hace al tratamiento penal que ahora interesa, ha de tenerse en cuenta que los delitos de amenazas, coacciones y lesiones comparten el mismo bien jurídico, con independencia del sexo de la víctima.
Por ello, entiende el Consejo de Estado que la discriminación positiva que merece y está plenamente justificado que se dé a la mujer mediante esos instrumentos penales ha de operar de forma indirecta. En concreto, la existencia de unos tipos penales "ad hoc" o la agravación de penas cuando la víctima tenga con el agresor una de las relaciones de afectividad que caracterizan a la violencia doméstica conllevará que, en la actual situación de la sociedad española, los beneficiarios y protegidos por ese tratamiento penal serán mujeres en un porcentaje abrumadoramente mayoritario, con lo que se habrá conseguido esa discriminación positiva a su favor, respetando, al mismo tiempo, las exigencias de una adecuada política y legislación penales.
Nótese, por otra parte, que esa orientación ya está acogida en algunas de las previsiones de índole penal del Anteproyecto, como es el tipo agravado del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, que extiende al quebrantamiento de las penas y medidas de seguridad impuestas por acciones violentas en el ámbito doméstico, sin exigir que las víctimas de estas últimas sean precisamente mujeres.
En consecuencia, el Consejo de Estado estima que los artículos 29 y 30 y la disposición final décima del Anteproyecto deben reorientarse en esa línea.
B) La transformación de faltas en delitos
El Anteproyecto avanza en la línea que ya inició la Ley Orgánica 11/2003 de transformar faltas en delitos.
Elevar a delito todas las amenazas y coacciones leves contra todas las personas a las que se quiere brindar una especial protección puede plantear algunos problemas desde el punto de vista de los principios de proporcionalidad (contemplada por el Tribunal Constitucional dentro del art. 25.1 de la Constitución Española en su Sentencia 136/99, pronunciada por su Pleno el 20 de julio) y de culpabilidad. Recuérdese, en ese sentido, que el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurídico, de modo que la antijuridicidad de ese hecho concreto -sin extrapolaciones o deseos de establecer ejemplos- constituye a su vez un elemento esencial para el "quantum" de la culpabilidad aun en sus más extremas manifestaciones dolosas. El reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad es objeto de la sentencia fundamental de la Gran Sala de lo Penal de 18 de marzo de 1952, del Tribunal Supremo alemán, que marcó un hito en esta materia.
En otro orden de cosas, esa transformación de faltas en delitos conlleva que, mientras que la persecución de las actuales faltas de amenazas y coacciones leves exige hoy denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, tras su conversión en delito pasarían a ser perseguibles de oficio con todo lo que supondría de posible ampliación indebida de actuación de terceros en conductas que se inician en el ámbito de las relaciones y convivencias de pareja.
Procede también advertir algunos posibles problemas técnicos en la redacción de los preceptos penales. Debe destacarse -por ejemplo- que el núm. 4 que se añadiría al art. 171 construye su agravación sobre la nueva fórmula circunscrita a la mujer como víctima, mientras que el núm. 5 se remite a la más amplia previsión del art. 173.2, con penalidades muy parecidas en ambos casos. Por otra parte, el nº 4 prevé una minoración de la pena (dentro ya del subtipo cualificado) que no se contempla en el nº 5. Al contrario, el último párrafo del nuevo texto del artículo 171 recoge una agravación que de acuerdo con el art. 29 del Anteproyecto se integraría exclusivamente en el nº 5, lo que supone una diferencia no del todo justificada entre el régimen del nº 4 (que solo admitiría atenuaciones) y el del nº 5 (con previsión única de agravación).
Las referencias a las penas de trabajos en beneficio de la comunidad en los repetidos núms. 4 y 5 de este artículo 171 (al igual que en el art. 172.2) se expresan en días, siendo así que el vigente art. 33 del Código Penal lo hace por horas. Sucede, no obstante, que ese precepto va a verse afectado, al haber adoptado la ley Orgánica 15/2003, para la sustitución de las penas de arresto de fin de semana, el criterio de los días. Dado que la mayoría de las previsiones de esa Ley entrarán en vigor el 1 de octubre del presente año, desaparecerá entonces la aparente discordancia entre el citado artículo 33 y las modificaciones que introduce el Anteproyecto.
Volviendo a las observaciones que suscitan los nuevos núms. 4 y 5 del art. 171, llama la atención que sus respectivas penalidades difieran en la pena de prisión (de seis meses a un año en el nº 4 y de tres meses a un año en el nº 5) y en la duración de la potestativa inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda acogimiento (de hasta cinco años en el nº 4 y hasta tres en el nº 5), pues resulta cuestionable la diferente valoración del injusto que pueda subyacer en ambos tipos cualificados. Más correcto sería, probablemente, establecer un solo tipo agravado conforme a la previsión del art. 173.2, en lugar de utilizar ambas cualificaciones por separado y con penalidades distintas. Y lo que no ha sido tomado en consideración es que aquella divergencia en la duración máxima de la inhabilitación especial significa que el delito del nº 4 será grave, mientras que el del nº 5 sólo será menos grave, según se desprende de la clasificación de penas del art. 33.2 c) y 3 c) del Código Penal, en relación con su art. 13.
La clasificación del delito como grave o menos grave no sólo puede tener efectos en los ámbitos competencial y procesal -lo que ya sería suficiente para obrar con cautela al cuantificar una pena de inhabilitación no preceptiva-, sino también en dos importantes instituciones del Código Penal: la prescripción y la cancelación de antecedentes delictivos. En el futuro, estas amenazas leves de los nuevos nº 4 y nº 5 del art. 171 prescribirían respectivamente a los cinco y tres años, mientras que hoy lo hacen, como faltas del art. 620, a los dos meses (art. 131 del Código Penal). Los plazos de la cancelación serían de cinco años o sólo dos, por el mismo orden, frente al actual de dos meses que se aplica en las faltas (art. 136.2º). No parece que la comparación de esos dos tipos cualificados justificase tan diverso trato.
Puede ser excesiva la duración máximo de cinco años que el nº 2 que el Anteproyecto incorpora a las coacciones del art. 172.
Dejando ya el examen de los efectos que puede tener la duración de la inhabilitación especial más allá quizá de las previsiones del legislador, los inconvenientes que la nueva redacción de los arts. 171 y 172 suscitan comprenden el hecho de que la protección cualificada a determinadas personas -bien con la fórmula del art. 173.2, bien con la ahora acuñada en beneficio único de la mujer- se constriñe a los tipos básicos de amenazas y coacciones traídas del art. 620, es decir, a las leves, sin paralelo alguno en cuanto a las figuras ya definidas como delitos en el texto originario de los arts. 171 (las amenazas de un mal no constitutivo de delito o condicionales, previstas en los tres primeros números) y 172 (las coacciones graves), que enlazan en último término con los núms. 408 y 172 del Código Penal de 1848.
No parece haberse tenido en cuenta que, con su modificación de los arts. 171 y 172, resultaría que las fórmulas del art. 172 y la nueva referida únicamente a la mujer sirven para construir delitos donde en principio solo habría faltas de amenazas o coacciones leves, pero carecen de proyección sobre las figuras delictivas tradicionales. Debe sopesarse si la concurrencia de alguna de tales circunstancias en aquellos comportamientos más graves no debiera implicar también la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la inhabilitación especial contemplada en los nuevos números 4 y 5 del art. 171 y en el número 2, igualmente nuevo, del art. 172. Esa omisión no se subsana acudiendo a las penas accesorias del art. 56, puesto que se trata de penas diversas, empezando por su distinta condición de principales y accesorias.
Por el contrario, la nueva regulación de las amenazas, que elimina el correspondiente verbo en el nuevo texto del art. 153, no suscita problemas.
C) Medidas de seguimiento y aplicación de la política penal
Con independencia de las novedades en la tipificación penal de conductas, el Anteproyecto contiene también previsiones relativas al seguimiento y aplicación de la política penal en materia de violencia doméstica.
Así, su artículo 28, bajo la rúbrica "Control y seguimiento", se refiere al informe anual que el Observatorio Nacional de la Violencia sobre las Mujeres deberá remitir al Gobierno, sobre la aplicación de los preceptos del Código Penal en esta materia y las necesidades de reforma legal en dicho ámbito.
A juicio del Consejo de Estado, sería sistemáticamente más preciso ubicar esa norma dentro del artículo 25 del Anteproyecto, que, como ya se ha visto, se ocupa, en general, del citado Observatorio. En concreto, el contenido del actual artículo 28 del Anteproyecto podría insertarse a continuación del actual apartado número 1 de ese artículo 25 o como un párrafo final de tal apartado, con la consiguiente renumeración del resto de la parte dispositiva de la proyectada legislación.
Por otra parte, el artículo 31 del Anteproyecto se refiere a la Administración penitenciaria, previendo programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia sobre las mujeres. Este precepto está en conexión con la disposición adicional tercera del Anteproyecto, que concede al Gobierno un plazo de seis meses, desde la aprobación de la Ley, para que modifique el artículo 116, número 4, del Reglamento Penitenciario, aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero.
Se está aquí ante una medida que discrimina directamente la actuación pública en favor de la mujer y que se inserta en un ámbito -la definición, orientación y gestión de la política penitenciaria- en el que se desenvuelve con naturalidad y sin problemas.
Duodécima. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
El Anteproyecto concede una especial atención a lo que califica de "tutela judicial", que vincula con "garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares" (párrafo decimosexto del apartado III de su exposición de motivos).
Vinculada con esos objetivos, la citada tutela judicial se articula en el Título V del Anteproyecto sobre los siguientes elementos:
- Una "especialización dentro del orden penal de los jueces de instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer" (párrafo vigésimo primero del apartado III de la exposición de motivos del Anteproyecto).
- La previsión de que esos Juzgados especializados se crearán con carácter general, existiendo, al menos, uno en cada partido judicial, con la posibilidad de que, en razón de la carga de trabajo o de la planta judicial, se creen por transformación de los Juzgados de Instrucción o Juzgados de Primera Instancia e Instrucción existentes o de que, en función de la planta y demarcación (existencia de un único Juzgado de Primera Instancia e Instrucción), las funciones de esos Juzgados especializados sean desempeñadas por Juzgados ya existentes (artículos 32 y 37 del Anteproyecto).
- Una amplia competencia penal de los nuevos Juzgados (instrucción de delitos con violencia sobre la mujer, instrucción de los procesos donde se exijan responsabilidades penales por delitos contra las relaciones familiares, adopción de la orden de protección de las víctimas de violencia sobre la mujer y conocimiento y fallo de las faltas contra las personas y el patrimonio que estén vinculadas con la violencia sobre la mujer) (artículo 33, número 1, del Anteproyecto).
- La extensión de las competencias de esos Juzgados sobre determinadas cuestiones civiles referidas al estado civil y a las relaciones familiares (capacidad de las personas, prodigalidad, filiación, maternidad y paternidad, relaciones matrimoniales, guarda y custodia de hijos y alimentos, adopción y protección de menores) en la medida en que alguna de las partes del correspondiente proceso civil sea víctima o autor de actos de violencia sobre la mujer (artículo 33, números 2 y 3, del Anteproyecto) y también en materia de la publicidad ilícita que afecte a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer (disposición final cuarta, número 3).
Esa orientación general del Anteproyecto y los términos en que se articula suscita un conjunto de comentarios, que abarca las siguientes cuestiones:
- La amplitud con que se crearán los nuevos Juzgados. - Las conductas a las que se circunscriben las competencias penales de los proyectados nuevos Juzgados. - Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los delitos contra las relaciones familiares. - Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y las órdenes de protección a la víctimas de la violencia sobre la mujer. - Las competencias civiles de los nuevos Juzgados. - El fuero procesal.
1. La amplitud con que se crearán los nuevos Juzgados
A reserva de las reglas especiales que prevé, el Anteproyecto contempla, con carácter general, la creación de uno de esos Juzgados especializados en cada partido judicial, lo que, como ha observado el Consejo General del Poder Judicial, pudiera ser quizá excesivo.
Por ello, y en línea con el criterio seguido al crear otros recientes órganos judiciales especializados - como son los Juzgados de lo Mercantil-, debería sopesarse si no es más ponderado someter la creación de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, con carácter general, al volumen y necesidades de trabajo que se aprecien en el campo de actividad que les estará encomendado.
2. Las conductas a las que se circunscriben las competencias penales de los proyectados nuevos Juzgados
Tales competencias penales se basan en que las conductas en cuestión consistan en "actos de violencia sobre la mujer en los términos del artículo 1" de la proyectada nueva Ley Orgánica (primer párrafo del nuevo artículo 87 ter que el Anteproyecto prevé incorporar a la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Ya ha habido ocasión de destacar, en previos apartados de esta consulta, las diversas cuestiones que suscita la óptica desde la que el Anteproyecto aborda la violencia contra las mujeres.
La definición de tipo finalista que el artículo 1 del Anteproyecto hace de esa violencia conlleva que las competencias penales de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se ceñirían, en concreto, a las conductas violentas que fuesen "instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", con lo que la actuación de los nuevos Juzgados exigiría una apreciación de esa finalidad. Dado que tal requisito se añadiría a los restantes elementos que configuran los tipos penales en cuestión, no parece que esa apreciación pudiese demorarse hasta la decisión final del procedimiento, sino que tendría que hacerse en fase de instrucción, de modo que, en caso de alcanzar una conclusión negativa, conllevaría que el Juzgado se declararía incompetente para conocer de los hechos y los remitiría al correspondiente Juzgado de Instrucción.
El resultado sería una instrucción penal en la que se insertaría un elemento de fondo, con la consiguiente tensión en las actuaciones a desarrollar y en la posición procesal de todas las partes implicadas.
En suma, ese modo de proceder no se corresponde con la respuesta penal eficiente y equilibrada que han de recibir determinados actos de violencia sobre la mujer.
Por lo tanto, las repercusiones de índole penal abundan en la necesidad de prescindir de esa definición de índole finalista, que ya quedó apuntada en un previo apartado de estas consideraciones.
3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los delitos contra las relaciones familiares
El apartado 1, b), del nuevo artículo 87 ter que el artículo 32 del Anteproyecto introduce en la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce competencia a esos Juzgados para instruir los procesos en que se exija responsabilidad penal por cualquier delito contra las relaciones familiares.
Comprenden éstos varias figuras que pueden ser ajenas a cualquier grado de violencia sobre la mujer (matrimonios ilegales, alteración de la paternidad, quebrantamiento de los deberes de custodia de menores, inducción de menores al abandono de domicilio, ...).
El citado apartado 1, b), está quizá contemplando la posibilidad de que algún delito contra las relaciones familiares pueda ser un medio o tener una relación instrumental con un acto de violencia sobre la mujer. Sin embargo, tal posibilidad ya recibe una adecuada respuesta en el Anteproyecto al tratar la competencia de los nuevos Juzgados por conexión (nuevo artículo 17 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previsto por el artículo 40 del Anteproyecto). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que buena parte de esos delitos puede cometerse sin ningún tipo de violencia sobre la mujer, lo que evidenciaría la falta de datos para atribuir su conocimiento a los nuevos Juzgados especializados en tal tipo de violencia.
En consecuencia, parece necesario reconsiderar el proyectado nuevo artículo 87 ter, número 1, b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
4. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y las órdenes de protección a la víctimas de la violencia sobre la mujer
El citado artículo 33 del Anteproyecto atribuye también competencia a tales Juzgados respecto de las citadas órdenes de protección (apartado 1, c), del nuevo artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Esas órdenes fueron creadas por la Ley 27/2003, de 31 de julio, que, a tales efectos, incorporó un nuevo artículo (544 ter) a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuyendo competencia para dictarlas a los Juzgados de Instrucción.
El texto que ahora se dictamina se hace expresamente eco de esa competencia de los Juzgados de Instrucción al abordar las normas procesales penales (nuevo artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previsto por el artículo 39 del Anteproyecto).
Dado, por tanto, que el Anteproyecto no pretende modificar las competencias que tienen los Juzgados de Instrucción respecto de las aludidas órdenes, sino abrirlas también a los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, convendría introducir en el citado nuevo artículo 87 ter, número 1, c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial alguna norma similar a la del proyectado nuevo artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5. Las competencias civiles de los nuevos Juzgados
Esa extensión de atribuciones de órganos penales especializados descansa, probablemente, en erigir un único foro judicial para ventilar todas las cuestiones, penales o civiles, que tengan alguna conexión con la violencia sobre la mujer.
La rotundidad de esa fórmula organizativa plantea, en todo caso, la cuestión de decidir cuáles son las cuestiones civiles que tendrán tal conexión.
El Anteproyecto recoge al efecto un elenco de casos (apartado número 2 del nuevo artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en los que es fácil advertir que pueden tener relevancia en materia de protección contra la violencia sobre la mujer. Sin embargo, dada la muy diversa situación en que pueden encontrarse las partes afectadas por ese tipo de violencia y la muy diferente naturaleza de las cuestiones de índole patrimonial, personal, familiar, ..., que se susciten, siempre podrán existir procedimientos civiles que sean especialmente importantes en casos concretos y que no estén incluidos en la lista cerrada del Anteproyecto.
En otro orden de consideraciones, la atribución de esa lista de materias civiles al conocimiento de órganos de una clara y marcada naturaleza penal puede provocar que prime excesivamente la óptica criminalística a la hora de tratar aspectos de muy distinta naturaleza.
Adicionalmente, las materias civiles que el Anteproyecto encomienda a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer afectan decisivamente a menores (nulidad, divorcio y separaciones matrimoniales, relaciones paterno-filiales, guarda y custodia de menores,...), por lo que su tratamiento en sede penal tiene unas claras connotaciones valorativas y de reprobabilidad sobre las conductas y partes afectadas.
Por último, debe también recordarse que la evolución de nuestros órganos judiciales civiles está contemplando una creciente especialización en varias de las materias civiles incluidas dentro de las que el Anteproyecto encomienda a los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Es el caso, muy singularmente, de las materias matrimoniales y familiares, que han dado lugar a la aparición y consolidación de los Juzgados de Familia.
En esa misma línea, hay que recordar que la formación y familiarización con los problemas que suscita la Violencia sobre la Mujer es una tarea que incumbe a todos los órganos judiciales, con independencia del concreto orden jurisdiccional al que pertenezcan, de lo que se hace expresamente eco el Anteproyecto al prever que han de llevarse a cabo actuaciones específicas de formación para toda la estructura judicial (artículo 36).
Por todo ello, entiende este Consejo que esa extensión civil de las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer debiera ser reexaminada.
Los datos que acaban de indicarse son argumentos muy sólidos para que esos nuevos Juzgados se circunscribiesen al ámbito que les es más propio, como son los aspectos penales de la violencia sobre la mujer.
Para el caso de que se juzgue imprescindible alguna extensión de esa esfera penal, podría pensarse en una solución matizada, que limitase esa ampliación civil de la actuación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer a los casos en que medien ofensas penales especialmente graves.
Otra posibilidad para instrumentar esa matizada ampliación sería supeditarla a una petición expresa por parte del Ministerio Fiscal, de modo que se limitaría a los casos en que el interés público que le está confiado así lo requiriese.
Un comentario singularizado requiere la atribución de competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer respecto de la publicidad ilícita que afecte a la imagen de la mujer. En los términos en que está concebida (disposición final cuarta, número 3, del Anteproyecto), esa competencia no exige vínculo alguno con un concreto acto de violencia sobre la mujer, con lo que se pierde, en este caso, la conexión que pudiera existir entre una violencia con trascendencia penal y determinadas cuestiones civiles.
Por ello, entiende este Consejo que no existe la mínima base exigible para atribuir a unos órganos judiciales penales especializados -como serán los Juzgados de Violencia sobre la Mujer- competencia para conocer y resolver esa publicidad de naturaleza nítidamente civil, postulándose, en consecuencia, que se reconsidere ese extremo de la proyectada nueva disposición adicional de la Ley General de Publicidad.
Con independencia de esas reflexiones de índole general sobre las atribuciones civiles que se confían a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, los concretos términos en que el Anteproyecto las articula suscita comentarios, centrados en los siguientes extremos:
a) Las reglas de atribución de competencias. Los factores básicos para ello son que, en los procesos civiles en cuestión, una de las partes sea "víctima de los actos de violencia sobre la mujer" o "imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización" de tales actos (apartado 3, b) y c), del nuevo artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, previsto por el artículo 33 del Anteproyecto).
Tal y como está formulada, la primera de esas reglas suscita la duda de qué deba entenderse, a los efectos en ella contemplados, por "víctima".
No parece que el Anteproyecto esté utilizando tal término en su sentido penal más estricto, es decir, en el de quien haya sido declarado judicialmente sujeto pasivo de un acto de violencia sobre la mujer.
En realidad, la ampliación de competencias de los nuevos Juzgados hacia la esfera civil sugiere claramente que el Anteproyecto pretende avocar hacia ellos esas competencias civiles siempre que haya unos indicios o datos mínimamente sólidos que sugieran que se está en presencia de acto de violencia sobre la mujer.
Así lo evidencia el apartado 3, d), de ese nuevo artículo 87 ter al exigir, para esa atribución de competencias civiles, "que se haya iniciado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer un proceso penal por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia sobre la mujer".
Siguiendo en este caso el mismo principio que aplica a las relaciones entre los Juzgados y Tribunales civiles y los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer (nuevo artículo 49 bis, que el artículo 38 del Anteproyecto introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil), el proyectado artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial debería especificar que esa "iniciación" del proceso penal consistirá, en concreto, en haberse incoado diligencias previas o juicio de faltas o haberse dictado auto de admisión de la querella, evitando, con ello, cualquier duda o incertidumbre sobre el exacto alcance de tal "iniciación".
Por lo que hace a la otra regla de atribución de competencias civiles a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer -la que mira a la condición de sujeto activo en la realización de esos actos violentos-, no parecen existir las dudas anteriormente indicadas, ya que la alusión del Anteproyecto a "imputado" identifica con claridad la condición procesal en que debe estar ese sujeto activo para que su presencia determine esa avocación de competencias civiles hacia el correspondiente Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
b) La apreciación de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Las normas procesales que el Anteproyecto contiene (artículo 38, que incorpora el ya citado nuevo artículo 49 bis a la Ley de Enjuiciamiento Civil) partiendo del principio general de que la competencia objetiva se aprecia de oficio (artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), prevén que los Juzgados y Tribunales civiles que estén conociendo de asuntos competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se inhibirán a favor de estos últimos, contemplan los requerimientos de inhibición que los nuevos Juzgados previstos por el Anteproyecto pueden dirigir a los Juzgados y Tribunales civiles, abren a las partes interesadas en hacer valer la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer la posibilidad de presentar ante el Juzgado o Tribunal civil que esté actuando testimonio que acredite las actuaciones penales del correspondiente Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de las que derive su preferencia para conocer del asunto civil en curso, y excluyen que puedan presentarse declinatorias en estos casos.
El punto más relevante al respecto está representado por el orden en que han de proceder los Juzgados y Tribunales civiles que, estando conociendo de un proceso civil, tengan noticia de la posible comisión de un acto de violencia sobre la mujer (apartado número 2 de ese nuevo artículo 49 bis).
El Anteproyecto contempla que, en tales casos, el Juzgado o Tribunal verificará si concurren los factores que determinan la competencia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (nuevo artículo 87 ter, número 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y, de ser así, citará a las partes a una comparecencia inmediata, tras la cual, el Fiscal deberá decidir si presenta una denuncia o solicita una orden de protección, de la que deberá informar al Juzgado o Tribunal civil, previendo, finalmente, que este último continuará conociendo del asunto que tuviere en curso hasta que sea requerido de inhibición por el correspondiente Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
Ese modo de proceder contradice los términos del citado artículo 87 ter, que incluye precisamente, como ya ha sido comentado, que se haya ya iniciado un proceso penal por actos de violencia sobre la mujer o se haya dictado una de las aludidas órdenes de protección.
Por otra parte, cualquier solución que pasase por encomendar a los Juzgados y Tribunales civiles una primera valoración sobre si ciertos actos revisten los indicios de ser violencia contra las mujeres, no encajaría con las atribuciones de tales órganos y con los procedimientos que están a su alcance. Por ello, ese apartado número 2 del proyectado nuevo artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe reconsiderarse, pareciendo que la fórmula más sencilla para ello consiste en que, al tener noticia de un posible acto de violencia sobre la mujer, el Juzgado o Tribunal que esté conociendo de un asunto civil dé traslado inmediato al Ministerio Fiscal de la información que haya recibido a fin de que el representante público pueda actuar en consecuencia.
6. El fuero procesal
Como tal, el nuevo artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -ex artículo 39 del Anteproyecto- erige al lugar de domicilio de la víctima, criterio novedoso en nuestro ordenamiento procesal penal, que atiende, con carácter general, al lugar de comisión del delito o del domicilio o residencia del acusado.
El Consejo General del Poder Judicial ha puesto de manifiesto los inconvenientes que puede suscitar ese nuevo fuero procesal, máxime en el caso de que se mantuviera la citada atribución de competencias civiles a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Las eventuales disfunciones que pueden efectivamente derivar de ese fuero procesal son más perceptibles si se tiene en cuenta que, en los casos de violencia doméstica, es frecuente, y previsiblemente cada vez lo será más, que se produzcan traslados de domicilio.
Por ello, estima este Consejo que tal previsión del Anteproyecto debe ser reconsiderada.
Decimotercera. El Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer
Junto a la organización judicial especializada que acaba de comentarse, el otro gran elemento en que el Anteproyecto apoya lo que califica de "tutela judicial" es la creación de esa Fiscalía.
El contenido del Anteproyecto en este punto (artículos 50 y disposición final novena, que introducen un nuevo artículo 18 quáter y dan nueva redacción a los párrafos segundo y tercero del artículo 18, número 1, y al artículo 22, número 5, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) se sintetiza en tres puntos:
- El Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer es un delegado del Fiscal General del Estado.
- Existen unas Secciones contra la Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales.
- En cada Fiscalía existirá un delegado de jefatura que asumirá las funciones de dirección y coordinación en materia de infracciones relacionadas con la violencia sobre la mujer.
Es claro que ese diseño responde, al igual que la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a una opción por especializar la estructura judicial que actuará en materia de Violencia sobre la Mujer, lo que está más que justificado a la vista de las dimensiones y gravedad de ese problema.
Los términos concretos en que el Anteproyecto construye esa Fiscalía especializada plantean algunos comentarios y observaciones.
Partiendo de que el nuevo Fiscal está concebido como un "delegado" del Fiscal General del Estado, cabe empezar por recordar que la "delegación" es consustancial a la estructura de nuestro Ministerio Fiscal.
Centrando la atención en su actual regulación, cabe recordar, en ese sentido, que el artículo 23 del vigente Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal proclama, con carácter general, que los miembros del Ministerio Fiscal "actuarán siempre en representación de la Institución y por delegación de su Jefe respectivo".
Con un alcance más concreto, el artículo 22 de ese Estatuto señala que corresponde al Teniente Fiscal "sustituir al jefe cuando reglamentariamente proceda y ejercer, junto con los fiscales y por delegación de aquél, las funciones propias de la Fiscalía". En una línea similar, el artículo 15 de ese mismo texto legal también alude a que la Inspección Fiscal "ejercerá con carácter permanente sus funciones por delegación del Fiscal General del Estado".
El Anteproyecto parece inspirarse en la posición de la Inspección Fiscal, ya que, en último término, no contempla una delegación que dependa de la libre decisión y voluntad del Fiscal General del Estado, sino una delegación prevista "ex lege".
Aunque las actuaciones incluidas en el expediente no dan razón de los motivos que han llevado a esa opción organizativa, en lugar de crear una Fiscalías Especiales del tipo de las ya existentes en el Estatuto Orgánico del Ministerio Público (Fiscalías Especiales para la Prevención y Represión del Tráfico de Drogas y para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción), el resultado práctico es similar, en la medida en que se trata de unidades especializadas concebidas por la Ley para ordenar la actuación del Ministerio Fiscal en determinadas áreas o materias.
Incluso ciertas previsiones concretas del Anteproyecto están inspiradas en las que se aplican a esas Fiscalías Especiales, como es el informe semestral que ha de rendirse de sus actividades ante la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo y el Consejo Fiscal (actual artículo 18 ter, último párrafo, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -referido a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción- y nuevo artículo 18 quáter, previsto por el Anteproyecto), su actuación en casos penales de especial trascendencia (actual artículo 18 ter, primer párrafo) o sus atribuciones para coordinar a los Fiscales que actúen en su ámbito de actividad (actual artículo 18 bis del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -referido a la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas-).
No obstante, la opción por caracterizar al nuevo Fiscal como un delegado, unida a la forma en que están concebidas las nuevas Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, proyecta algunas diferencias apreciables entre las citadas Fiscalías Especiales y ese nuevo Fiscal en lo que se refiere a sus respectivas relaciones con los Fiscales y unidades orgánicas del Ministerio Fiscal que actúan en los campos que les están confiados.
En el caso de las Fiscalías Especiales, sus responsables ocupan, en esas unidades y respecto de los Fiscales que estén en ellas integrados, la posición general que corresponde a los Fiscales Jefes, es decir, la derivada de los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica propios del Ministerio Fiscal (artículo 2 de su Estatuto Orgánico).
La situación del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer parece mucho menos nítida.
Su creación viene acompañada por la de las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales.
Es cierto que la nueva redacción parcial que el Anteproyecto da al artículo 18, número 1, del aludido Estatuto no reitera, en relación con las nuevas Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, las competencias que ese precepto reconoce a los Fiscales Jefes para adscribir a los integrantes de las Secciones de Menores, organizar sus servicios y distribuir su trabajo.
Sin embargo, la inserción orgánica de esas nuevas Secciones en las citadas Fiscalías evidencia que el Anteproyecto no altera la relación de dependencia de las nuevas Secciones que crea respecto del Fiscal Jefe de la correspondiente Fiscalía de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales.
Así lo ponen de manifiesto otras previsiones organizativas del Anteproyecto. En concreto, la nueva redacción que el Anteproyecto da al apartado 5 (y no 6, que no existe) del artículo 22 del citado Estatuto contiene la novedad de prever que tendrá que nombrarse en cada Fiscalía un delegado de jefatura para ocuparse de dirigir y coordinar las actuaciones relativas a la violencia sobre la mujer, cuyo nombramiento sigue siendo, como en la actualidad, competencia del Fiscal General del Estado, a propuesta del respectivo Fiscal Jefe, de cuyo criterio puede apartarse el Fiscal General en resolución motivada.
Por otra parte, la única función que el Anteproyecto atribuye expresamente al nuevo Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer respecto de las citadas Secciones es supervisar su actuación y recabar de ellas informes "dando conocimiento al Fiscal Jefe de las Fiscalías en que se integren" (apartado número 1, c), del proyectado nuevo artículo 18 quáter del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).
De todo ello puede resultar una relación no suficientemente intensa entre el nuevo Fiscal y las citadas Secciones, lo que, a su vez, pudiera redundar en que no se alcancen los objetivos a los que parece estar vinculada la creación de la nueva Fiscalía.
Haciéndose, al menos indirectamente, eco de esas mismas preocupaciones, el informe de la Fiscalía General del Estado, aunque se muestra favorable a configurar la nueva Fiscalía como una delegación del Fiscal General del Estado, ha propugnado una mejor definición del modo en que el nuevo Fiscal delegado ejercerá sus funciones, insistiendo en sus competencias de coordinación sobre las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer y en que deben ser los integrantes de tales Secciones quienes ejerzan directamente buena parte de las funciones que la actual redacción del Anteproyecto parece encomendar directamente al Fiscal delegado.
Este Consejo entiende que tales reflexiones deben dar lugar a un reexamen de los cometidos y modo de funcionamiento de la Fiscalía delegada que el Anteproyecto crea, con la intención de asegurar su mejor desenvolvimiento.
En otro orden de consideraciones, las atribuciones concretas de las mencionadas Secciones dejan algunas dudas.
En concreto, la nueva redacción que el Anteproyecto da a los párrafos segundo y tercero del artículo 18, número 1, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reserva a esas Secciones intervenir en los procedimientos penales conocidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a lo que añade que les corresponderá igualmente "intervenir directamente en los procesos civiles sobre nulidad, separación o divorcio o que versen sobre guarda y custodia de hijos menores en los que se alegue por alguna de las partes malos tratos al cónyuge o a los hijos".
Resulta equívoco el adverbio "directamente", especialmente contrapuesto a su no utilización al referirse a los procedimientos penales, ya que podría entenderse que esta última puede llevarse a cabo a través de otros Fiscales, lo que no parece corresponderse en absoluto con la creación de las referidas Secciones.
Por otro lado, las atribuciones de índole civil de tales Secciones son mucho más reducidas que las de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer e, incluso, con las que son propias del Ministerio Fiscal, sin que el expediente dé razón de los motivos en que se basa la selección que ha llevado a cabo esa nueva redacción del citado artículo 18, número 1.
De mantenerse las atribuciones civiles de los nuevos Juzgados en la materia, debiera sopesarse si no es más sencillo que coincidan con ellas las competencias de esa misma naturaleza que se encomienden a esas Secciones de nueva planta del Ministerio Fiscal.
Decimocuarta. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas
Se ocupa de ellas el Capítulo IV del Título V del Anteproyecto, cuyos artículos 41 a 49 contienen, como señala la exposición de motivos, una serie de normas procesales que permiten procedimientos ágiles y sumarios (como el que ya creó la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica), en los que se pueden adoptar, y ejecutar con carácter de urgencia, las medidas cautelares de protección a las mujeres, y a sus hijos e hijas, previstas en los ámbitos civil y penal.
Es más, puede considerarse que la norma sometida a consulta, guiada por su propia vocación integral, recoge en estos preceptos, de las distintas medidas cautelares que, en relación con la violencia ejercida sobre las mujeres, contienen la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Enjuiciamiento Civil, aquéllas que se encuentran más íntimamente relacionadas con la protección y seguridad de las víctimas, de modo que, en adelante, se regulen en el mismo instrumento normativo.
El resultado es que el proyectado conjunto normativo tiene una importancia extraordinaria y obliga a que las medidas que incluye se adopten observando las garantías establecidas en el artículo 48 del Anteproyecto, pues, aun cuando no presuponen ni condicionan teóricamente la decisión final que proceda, tendrán, sin duda, una gran trascendencia en el litigio y en las decisiones de fondo que en él se tomen.
En todo caso, las medidas reguladas en la proyectada Ley Orgánica serán, conforme a su artículo 41, compatibles con cualesquiera otras medidas cautelares y de aseguramiento que se puedan adoptar en los procesos civiles y penales, como podría ser la relativa al régimen de prestación de alimentos (artículo 544 ter, apartado 7, Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Hechas estas apreciaciones generales, el contenido concreto del Anteproyecto suscita varias observaciones.
1. Las medidas de salida de domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones. Por lo que se refiere a la primera de esas medidas, el artículo 44 del Anteproyecto prevé que el Juez pueda ordenar la salida obligatoria del inculpado del domicilio en que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia habitual la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo. A continuación, dedica dos apartados a la medida de alejamiento y otro a la prohibición de comunicaciones, estableciendo, por último, que todas estas medidas podrán acordarse acumulada o separadamente.
A juicio del Consejo de Estado, debe mejorarse la redacción del final de su tercer apartado, pues no queda claramente precisado qué lugar fue abandonado por la víctima o víctimas. Por ello (y teniendo en cuenta la competencia que, conforme al artículo 33 del Anteproyecto, corresponderá a los Juzgados de Violencia sobre las Mujeres en el orden penal), se propone que se sustituya la expresión "el lugar", por la frase "su domicilio particular o aquel en que hubieran estado conviviendo o tuviera su residencia la unidad familiar". De esta manera, quedarían incluidos en el supuesto previsto tanto los casos en los que existe convivencia, como aquellos en los que no se da tal circunstancia.
Por último, la palabra "párrafo" de su quinto apartado debe ser sustituida por "apartado".
2. El mantenimiento de las medidas cautelares. El artículo 49 del Anteproyecto puntualiza que las medidas previstas en los previos artículos 41 a 49 podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.
Esta disposición responde de manera adecuada a la finalidad perseguida, no ya por las medidas reguladas en los citados preceptos, sino por la propia disposición consultada. Con el mantenimiento de las medidas adoptadas hasta sentencia firme, se pretende asegurar la integridad de la víctima a lo largo de un proceso que está pensado y articulado para su protección y seguridad.
Es cierto que el mantenimiento de alguna de las medidas previstas (piénsese en la salida obligatoria del inculpado del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo -artículo 44.1-) exige observar, con especial cuidado, principios esenciales de nuestro Derecho penal, como el de la proporcionalidad, puesto que esas medidas atañen al núcleo de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución (artículos 17, 18 y 19) y debe ser evitada la precipitación en su adopción, o su utilización abusiva. Pero, respetando estas cautelas, en opinión del Consejo de Estado, el citado precepto es acertado, ya que, a través del mismo, tratan de salvaguardarse bienes jurídicos superiores, como la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes (artículo 10 de la Constitución), así como su vida y su integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución).
Sin embargo, el Consejo de Estado considera que lo dispuesto en el citado artículo 49 es insuficiente a los efectos señalados en la exposición de motivos del Anteproyecto.
Según ésta, en tal precepto se recoge la posibilidad de que cualquiera de las medidas previstas en los artículos precedentes pueda ser utilizada como medida de seguridad, desde el principio o durante la ejecución de la sentencia, incrementando con ello la lista del artículo 105 del Código Penal (introducido por la Ley Orgánica 14/1999), y posibilitando, así, al Juez la garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso.
La expresión "medida de seguridad" para referirse a medidas que se adoptan "desde el principio", se entiende, del proceso, no es técnicamente adecuada, por cuanto lo que regula el Anteproyecto son medidas cautelares que pueden adoptarse durante la tramitación del correspondiente proceso y que, si así lo decide el órgano jurisdiccional competente, pueden ser utilizadas como medidas de seguridad en los términos de su artículo 49.
La posibilidad de que las medidas de protección previstas en los artículos 44 a 47 (salida de domicilio, alejamiento, suspensión de las comunicaciones, de la patria potestad o de la guarda y la custodia, del régimen de visitas y del derecho a la tenencia, porte y uso de armas) se conviertan en medidas de seguridad en trance de ejecución de sentencia, mientras se tramitan los eventuales recursos, merece una referencia más extensa en el articulado. Convendría que este último recalcara que, en atención a la eficacia restrictiva que las medidas de seguridad tienen sobre los derechos, sólo podrán mantenerse tras la sentencia recaída en primera instancia si el Juez sentenciador, previa intervención del Ministerio Fiscal, considerase que persisten las circunstancias fácticas que aconsejaron su adopción y así lo hace constar en la propia sentencia, por exigencia de los principios de exhaustividad y congruencia (742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en el bien entendido de que no basta con que la sentencia contenga una mera referencia, o realice una remisión genérica, a la regulación que de las medidas realiza el Anteproyecto.
Por otra parte, el Consejo de Estado considera que, desde la perspectiva de los principios de legalidad y tipicidad penal (artículo 25.1 de la Constitución; artículos 1, 2 y 3 del Código Penal), no basta con que la exposición de motivos señale que, dado que las medidas previstas pueden ser utilizadas como medidas de seguridad, con ello se incrementa la lista del artículo 105 del Código Penal.
Una afirmación de este carácter contenida en una exposición de motivos no tiene valor jurídico positivo alguno, dada la finalidad meramente expositiva que aquélla reviste acerca del objetivo de la norma proyectada y su contenido.
La ampliación del elenco de medidas de seguridad que contiene el artículo 105 del Código Penal requeriría, por respeto a los principios señalados, una modificación de aquel precepto, que bien podría hacerse en la disposición final décima del Anteproyecto, añadiéndole un nuevo apartado con esa finalidad. Además, ha de tenerse en cuenta que algunas de esas medidas de protección (como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas -artículo 96.3.8ª-, el alejamiento -artículo 96.3.9ª-, o la prohibición de las comunicaciones -artículo 96.3.10ª-) ya están reguladas por el Código Penal como medidas de seguridad, de lo que puede inferirse que lo que pretende el Anteproyecto, según su exposición de motivos, es introducir, en cuanto medidas de seguridad, las relativas a la suspensión del ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, y la suspensión del régimen de visitas.
En opinión del Consejo de Estado, una reforma de este calado en nuestro sistema de medidas de seguridad exige algo más que una mera mención en su exposición de motivos, siendo necesario que tenga reflejo en la parte dispositiva de la norma sometida a consulta, incluyendo en su articulado una referencia expresa a que las medidas previstas tendrán la consideración de medidas de seguridad a los efectos de los artículos 96 y 105 del Código Penal.
Las muy variadas observaciones que contiene el dictamen que ahora concluye y que se dirigen, tanto a la concepción general del Anteproyecto como a su concreto contenido normativo, están destinadas a mejorar una iniciativa que, por su alcance innovador, habrá de ser considerada en otras instancias, nacionales e internacionales, en que se promuevan medidas legislativas o administrativas análogas. Precisamente por la gravedad de la materia que el Anteproyecto aborda, sería altamente recomendable, además del análisis del fenómeno, a que ya responde la iniciativa, una mayor reflexión sobre los instrumentos más adecuados para abordarlo de la manera más eficaz. Cuando, como es en este caso, lo que se pretende es erradicar costumbres o acciones que, en buena medida, proyectan mentalidades injustas o antisociales, la labor legislativa cumple, además de la normativa, una función innegablemente pedagógica. El éxito de una ley de estas características depende, al final, de una toma de conciencia, por amplios sectores de la ciudadanía, de los valores que están en juego y de la capacidad de interpretarlos como una parte del progreso de la causa de la civilización y de la lucha contra la injusticia y la barbarie. La mera existencia del Anteproyecto ha contribuido a extender el necesario debate social sobre la violencia que sufren las mujeres, pero una tramitación acelerada, como la que está recibiendo, tiene el riesgo de frustrar, al menos parcialmente, esa toma de conciencia, impidiendo o limitando una participación activa de sectores públicos y privados que, por su experiencia o por su autoridad, están llamados a enriquecerlo.
C O N C L U S I Ó N
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley Orgánica a que se refiere la consulta."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 24 de junio de 2004
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.